Advogado elabora modelo de MS para Receita Federal

Parabéns e agradecimentos ao ilustre colega pela valorosa contribuição. É lamentável que mais uma vez as prerrogativas do advogado sejam desrespeitadas. Onde está a OAB?

Sem entrar no mérito da justeza do pleito supra citado, tenho a impressão que temos um conflito de duas normas especiais, conflito este que se soluciona pelo critério cronológico, vez que ambas possuem a mesma hierarquia normativa. Vejamos:
Lei nº 9.250, de 26/12/1995:

Art. 38. Os processos fiscais relativos a tributos e contribuições federais e a penalidades isoladas e as declarações não poderão sair dos órgãos da Secretaria da Receita Federal, salvo quando se tratar de:
I - encaminhamento de recursos à instância superior;
II - restituições de autos aos órgãos de origem;
III - encaminhamento de documentos para fins de processamento de dados.
§ 1º Nos casos a que se referem os incisos I e II deverá ficar cópia autenticada dos documentos essenciais na repartição.
§ 2º É facultado o fornecimento de cópia do processo ao sujeito passivo ou a seu mandatário.

Como a Lei nº 8.906 é de 1994 e o diploma supra citado é de 1995, houve, aparentemente, a derrogação do inciso XV do artigo 7º do Estatuto do Advogado no âmbito dos processos administrativos tributários da União.
Importante destacar que todos os precedentes judiciais citados nos itens 9 a 12 da inicial se referem à situações fáticas ocorridas fora do "processo administrativo tributário federal" e/ou antes da vigência da Lei nº 9.250/1995, retro transcrita parcialmente.

Caro Marcondes Witt

Deve-se cotejar para o deslinde da questão a garantia maior inserta na Magna Carta que permite o mais amplo contraditório e direito de defesa. É justamente por essa interpretação sistemática que se chega ao efetivo sentido. Por outro lado, numa análise perfunctória, não entendo que tenha ocorrido suposta derrogação do preceito normativo. A evidência não o fizeram de forma expressa e a tácita também é de duvidosa ocorrência.

Por outro lado saudo o nobre colega articulista pela iniciativa louvável. Não se deve esquecer que a administração segue alguns princípios basilares, dentre eles destaca-se o da transparência ajoujado ao da moralidade. É importante ressaltar que, fundado no alerta do saudoso Celso R. Bastos, ser mais prejudicial afrontar um princípio do que propriamente uma lei.

Fica evidenciado a postura despótica da SRF que merece ser repelida.

Saudações cordiais

As decisões citadas nos itens 11 e 12 são posteriores à Lei 9250. A Justiça Federal vem acolhendo a tese da inicial. Ver, por exemplo, o Proc. 2000.61.14.000089-7 da 3a. Vara Federal de São Bernardo do Campo. O Tribunal de Justiça de São Paulo também acata nosso entendimento, em dezenas de acórdãos unânimes. Nenhuma Lei pode ser interpretada de forma não sistemática. O decreto federal 1.171 de 22/6/94, ao estabelecer o Código de Etica do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, ordena aos servidores o respeito aos direitos do cidadão. A Receita Federal, infelizmente, o vem descumprindo, salvo raríssimas e honrosas exceções. Talvez isso decorra do fato de que a Secretaria da Receita Federal já foi comandada por policial e até por geólogo, em nomeações feitas por critérios políticos! E se o advogado pode retirar autos de execução fiscal no Judiciário, não há razão lógica para que se lhe impeça a retirada de autos de processo administrativo. Sem tal prerrogativa, a ser exercida com as cautelas adequadas, fica prejudicada a defesa, pois é inviável "vista" de autos nos espremidos balcões da repartição e nem pode ser o advogado obrigado a obter cópias, aliás fornecidas a custos elevados e com muita demora. A Receita Federal deve rever não só essa como muitas outras posições injustas e equivocadas, para livrar-se de sua imagem de animal estrangeiro, irracional e selvagem, como sugere o seu ridículo símbolo, o "leão" ...

O pleito do colega Raul Haidar é justo e alinha-se com os ditames do EOAB e da CF/88. Não se negue, contudo, o conflito, no plano infraconstitucional, com a lei 9.250/95, aplicável somente ao procedimento administrativo tributário federal. Sendo assim, a existência de normatização estadual paulista a respeito, prestigiando o direito de vista fora da repartição, respeita integralmente as disposições do Estatuto dos Advogados e NÃO conflita com a precitada lei 9.250/95.

A solução para o conflito, a meu ver, está na Carta da República, seja nas disposições que colocam a função do advogado como essencial à realização da justiça, seja, principalmente, no inafastável princípio da ampla defesa e do contraditório. Deve-se prestigiar, portanto, o que dispõe a Lei Maior, como observa o colega Gesiel Rodrigues, ressalvando, porém, a título de ilustração, que a célebre citação doutrinária não é de autoria de Delso Ribeiro Bastos, mas sim do emérito publicista Celso Antônio Bandeira de Mello.

Observe-se, por fim, que há algumas repartições da SRF que procuram sanar o conflito de forma inteligente, fornecendo ao contribuinte e/ou seu mandatário cópia integral do procedimento fiscal, sem qualquer ônus, passando a fluir da referida entrega o prazo recursal. Fica, pois, a sugestão à SRF que normatize e padronize tal procedimento, que atende satisfatoriamente ao direito do contribuinte e aos interesses de segurança da administração.

De fato, como anotado pelo ilustre debatedor Marcondes Witt, existiria um aparente conflito entre o disposto nos textos assinalados, entretanto, exatamente visando solucionar essa dicotomia, já foi a questão submetida à apreciação do STJ, que inequivocamente pronunciou-se no sentido da predominância do direito expresso pelo artigo 7o., XV, da Lei 8.906/94, Estatuto da Advocacia.

A solução da questão, ao contrário do afirmado, não se dá pelo critério cronológico dos textos legais. Como ensina a doutrina, na interpretação da lei prevalece o método sistemático, o qual consiste em confrontar a norma examinada com as regras estruturais sistêmicas e bem assim com os princípios do sistema, pois assim se estará compulsando todo o direito que vem sintetizado nos princípios e, por via de consequência, pode-se traduzir a vontade da lei.

A propósito se afigura oportuno recordar a expressão do jusfilósofo Stammler: "Quando alguém aplica um artigo do código, aplica todo o código", no que, entrementes, complementado pelo brilhante pensar do jurista prof. Eduardo Marçal Ferreira Jardim, ensinando que ao aplicar um artigo do código, aplica-se todo o Direito.

Tendo decidido a questão em sede do ROMS 11.085/RJ, DJ 02/04/2001, pg. 312, decisão de 01/03/2001, a 5a. Turma, em v.u., assim ementou:

PROCESSUAL CIVIL. ADVOGADO. DIREITO DE RETIRAR AUTOS. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 8.906/94.

1. O direito de vista dos autos fora do Cartório pelo advogado devidamente constituído, encontra-se devidamente fundamentado na Lei n. 8.906/94, independentemente de processo judicial ou administrativo.

A negativa afronta ao princípio constitucional da ampla defesa, que inequivocamente, e exatamente por ser disposição da Carta Magna, se superpõe à esdrúxula disposição do artigo 38 da Lei 9.250/95.

Parte 1/2 (continuação acima):
Ao debatedor Sidney Paolillo, informo que o ROMS 11085/RJ não teve como fonte do debate o artigo 38 da Lei nº 9.250/1995, até porque o impetrado era o Desembargador Corregedor Geral do TJ/RJ.

Ao articulista e debatedor Raul Haiddar, observo que, em que pese a decisão citada no item 11 da inicial ser posterior à Lei nº 9.250/1995, é ação iniciada antes desta (em 1989), e, portanto, não havia como levar em conta a norma mais recente, até porque à espécie, entendo, não teria cabimento a aplicação do artigo 462 do Código de Processo Civil.
A do item 12, iniciada em 1997, por razões aparentemente inexplicáveis, não fez o cotejo Lei 8.906 X Lei 9.250, mas sim o cotejo Decreto-Lei 5.844 X Lei 8.906. Se lei especial (EAOAB) pode revogar lei especial (lei tributária) tacitamente (fundamento da decisão prolatada pelo TRF da 4ª Região), lei especial (tributária) pode, em princípio, também revogar lei especial (EAOAB), conforme inseri no meu comentário inicial.

Evidente que o cotejo com princípios constitucionais pode solucionar o caso, como bem lembraram os comentaristas Gesiel de Souza Rodrigues e Pedro Martins – de um lado o direito à ampla defesa e a necessidade do advogado na administração da justiça, de outro lado o direito da União legislar sobre imposto de renda e processo administrativo (não havendo restrição daqueles princípios mediante o fornecimento de cópia de inteiro teor, p.ex.).

Nenhum dos precedentes judiciais citados fez este cotejo, nem a sugestão de inicial divulgada o fez, optando por omitir a existência do artigo 38 da Lei nº 9.250/1995 (lembrando que no mandado de segurança não há dilação probatória nem contra-razões às informações prestadas).
Entendo, respeitando as opiniões em contrário, que omitir a existência deste artigo na inicial violaria a disposição do artigo 34, inciso VI, da Lei nº 8.906: ou o advogado não pode advogar contra literal disposição de lei; ou, o fazendo, deveria demonstrar sua inconstitucionalidade e não simplesmente omiti-la, retornando à primeira situação.

... continua acima ...

Parte 2/2 (continuação comentário iniciado abaixo):

Ainda, voltando às decisões que vêm sendo prolatadas citando o exemplo do processo 2000.61.14.000089-7, de São Bernardo do Campo, temos que no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região há duas decisões contrárias:
AMS 1999.04.01.089298-5 (3ª Turma – unânime):
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. CARGA DOS AUTOS.
INDEFERIMENTO. DIREITO À AMPLA DEFESA. LEI Nº 9.250/1995 E LEI Nº 8.906/1994.
O artigo 38 da Lei º 9.250/1995 não ofende o princípio
constitucional da ampla defesa, nem configura restrição ilegítima do objeto de proteção deste direito fundamental, na medida em que consubstancia a ponderação jurídica, no âmbito da máxima de proporcionalidade, entre direitos fundamentais e bens jurídicos valorizados constitucionalmente.
Ademais, não há incompatibilidade entre este artigo e o artigo 7º, XV, da Lei nº 8.906/1994, à vista do parágrafo primeiro desta última disposição.
Apelo improvido.

No mesmo sentido, a contrario senso:
REMESSA EX OFFICIO 200372080010369 (4ª Turma, unânime):
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. RETIRADA DE AUTOS DE REPARTIÇÃO POR ADVOGADO. ADMISSIBILIDADE.
O advogado pode retirar da repartição competente, pelo prazo legal, processo administrativo de qualquer natureza, conforme o art. 7º, inc. XV, da Lei 8.906/94.
Não se tratando de processo fiscal, inaplicável a vedação do art. 38, da Lei 9.250/95.
O art. 46, da Lei 9.784/99, tampouco proíbe a retirada de autos de processo administrativo.

Evidente que este tribunal também tem decisões em sentido contrário:
REMESSA EX OFFICIO 2000.70.05.000279-1 (4ª Turma – unânime):
PROCESSUAL CIVIL. ADVOGADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. VISTA DOS AUTOS FORA DA REPARTIÇÃO.
É direito do advogado do contribuinte ter vista do processo
administrativo fora da repartição pública.

Por fim, o fato do órgão SRF já ter tido um policial (até onde sei, Bacharel em Direito) como dirigente não pode ser, por si só, fato negativo.
Também acredito, opinião pessoal, que a figura do leão não é a que melhor representaria o órgão e sua atividade, mas isto, me parece, se originou na década de 70.

Sempre lembrando que, se o órgão é acusado de desrespeitar as normas e os cidadãos, quer-me parecer que os advogados também não fazem questão de obedecer a vedação constante do artigo 28, inciso II, da Lei nº 8.906/1994, que determina a baixa do registro profissional ao advogado que seja conselheiro em Conselhos de Contribuintes.

Parabéns ao Dr. Raul Haidar, pela singela e, quanto aos seus reflexos, magnífica iniciativa.
Cópias serão tiradas, e vão passar de mão em mão.
O Dr. Raul atentou para um dado mais do que relevante, para quem advoga: o advogado iniciante na carreira, muitas vezes, não sabe que é caso de MS, e não sabe, também, muitas vezes, elaborar a petição.
Essa iniciativa é nobre, porque conscientiza os advogados acerca de seus direitos.
Numa sociedade repleta de discursos vazios, império da retórica pela retórica, o AGIR CONCRETAMENTE chega a comover.
Precisamos de muitos Raul Haidar: todos nós já sentimos, na carne, aquele velho brocardo latino: "O que me falta em saber, me tortura".
A aula veio em excelente momento.
Pequenos reparos ficam a cargo de cada um, em relação ao caso concreto.
Mais uma vez, parabéns, Dr. Raul Haidar.
Maria Lima

Bom, lá vou eu, um contabilista (sou técnico em contabilidade)e sou atuante na minha profissão/atividade...meter o bedelho nesta história...
Os ilustres doutores que me perdoem se eu vier a cometer aqui uma afronta ao Direito... já que tive aulas apenas de legislação e não me foi ensinado em profundidade as coisas.
Me ensinaram o pega pra capar mesmo!!!
O que vejo e observo na receita federal é a instituição de normas não escritas: envelopamento, senhas para isto e senhas para aquilo...como diria o Boris Casoy "isto é uma Vergonha!".
Tenho debatido com o Dr. Marcondes With, sobre a possibilidade de se implantar meios e maneiras de nós contadores ter acesso aos dados da receita federal sobre nossos clientes e ele rebate que é o tal do sigilo fiscal e assim vamos nós dois, debatendo....
Bom, aonde eu quero chegar é no seguinte: 90% dos problemas que nossos clientes tem com a receita federal é de declarações preenchidas e entregues erradas, impostos que foram pagos e os bancos não repassaram os recursos a receita federal, darfs preenchidos errados... enfim meros problemas administrativos que poderiam ser resolvidos por nós contadores antes que fosse implementado o tal "processo", que o senhores advogados tem que mexer...acontece que a Receita federal não nos permite acessar os dados da ficha cadastral de maneira nenhuma a não ser com preenchimento de pedido com firma reconhecida e tudo mais, nos obrigando a madrugar em filas enormes...tudo porque eles não conseguem implantar um sistema como o do posto fiscal da secretaria da fazenda aqui de SP, onde nós contadores e nossos clientes tem acesso aos dados e declarações enviadas, tudo pela internet, onde cada um tem um login e senha.
Eu não entendo que raio de sigilo é este que não pode ser quebrado, se muitas vezes nós contadores conhecemos mais a vida do contribuinte do que ele próprio. Este tal sigilo fiscal serve pra quê afinal de contas? Tão escondendo o quê? E de quem? A quem interessa estas filas e esta incompetência demonstrada todos os dias nas portas da receita federal no Brasil todo?
Fica aqui a perguntas de alguém que ganha para "Contar a Dor" ao contribuinte empresário, este coitado sacrificado pela estupidez de certas pessoas da receita federal que chegam ao cumulo de afirmar ao meu mecânico, todo sujo de graxa, que ele é qualificado como um engenheiro. O negão não sabe nem escrever e assinar o nome dele direito !!!! E é considerado engenheiro pela receita federal !!!

Caro Sr. Vadeci Medeiros.

O que fica evidente é o vezo condenável da Receita Federal em editar instruções normativas (instrumentos secundários) que inovam no sistema jurídico, perspassando absurdamente sua área de atuação e abrangência. O exemplo citado das exclusões do Simples ilustra com propriedade essa situação.

É preciso exercitar com mais constância e efetividade o princípio da razoabilidade, que deriva da razão, de modo a evitar que tamanhos absurdos sejam cometidos.

Ainda mais... promovem a exclusão do Simples de forma retroativa, como se isso fosse possível. Esquecem-se também de outro princípio basilar em direito - Isonomia.

Tratar desigualmente ou desiguais na medida de sua desigualdade. Assim, o tal "negão" cheio de graxa não pode ser equiparado ao engenheiro. Observe-se ainda que a lei de regência não confere essa interpretação extensiva. Ademais, em sede de direito tributário a interpretação deve sempre ser restritiva em respeito a tipicidade.

Assim, horário exiguo de atendido, senhas, envelopamentos, reconhecimentos de firmas e outros abusos pululam pelas DRF de nosso país, deficultando o cidadão. É certo e exato que dentro da estrutura encontram-se pessoas abnegadas e competentes e que merecem o título de servidor público, contudo, lamentavelmente isso não é a regra.

Acho que para o atendimento a todos contribuintes junto a Receita Federal melhore e nao precisarmos de ficarmos pedendo tempo em imensas filas para retirada de senhas é muito facil.
Basta os empresarios de nosso pais organizarem-se e começarem tambem a exigir da receita federal que compareça as empresas para retirar uma senha para que se possa efetuar o pagamento dos tributos devidos.
Esse negocio de ser atendido com senha na receita federal é uma vergonha nacional.
Se tem que ter senha para os contribuintes serem atendidos na repartiçao, tem que ter senha tambem para que os contribuintes paguem seus impostos.
Hoje a maioria das empresas tem que ter um funcionario a disposiçao das filas na receita federal para ser atendido.
Que pais é esse que para pagar nao precisa de senha, mas para ser atendido em determinadas repartiçoes publicas precisa-se perder um enorme tempo enfrentando filas para a retirada de uma Senha?

Prezado colega Valdeci Pires de Medeiros, você tocou numa ferida de dificil cicatrização quando apontou o problema da Lei que instituiu o SIMPLES.
Esta questão da profissão regulamentada é uma palhaçada que a receita não quer ver, e ninguém do Legislativo Federal está trebalhando para acabar.
Também sou contador de umas 05 oficinas mecânicas pequenas, que pagarão mais impostos (proporcionalmente)que a Volkswagem do Brasil, a GM, a Ford e todas as outras.
Simplesmente não pode estar enquadrada no SIMPLES, estará enquadrada como Lucro Presumido, e pagando a mais alta alíquota existente para a CSLL (enquanto isso as multinacionais estão no Lucro Real, abatendo todo tipo de despesa existente e não existente, aproveitando créditos de IPI, porque exportam e tudo o mais).

Assim não dá, alguem tem que acabar com esse labirinto que é a legislação tributária nacional.