1. O Sereníssimo conceito de Direito
O Direito não é exatamente o que parece ser, dizem. O Direito é aquilo que quem tem poder diz que é. Machado de Assis já sabia disso. Teimoso, tenho recaídas. Não deveria mais discutir esse assunto.
Se eu fosse buscar na literatura um modo de tentar metaforizar o mundo jurídico, convocaria o nosso Flaubert, Machado de Assis, com seu conto A Sereníssima República, na qual o Cônego Vargas relata sua descoberta: “aranhas falantes, que se organizaram politicamente”. Eis a história.
O Cônego ofereceu às aranhas falantes um sistema eleitoral a partir de sorteio, onde eram colocadas bolas com os nomes dos candidatos em sacos.
O inusitado ocorreu quando da eleição de um magistrado: “Nebraska contra Caneca”. Em face de problemas anteriores — grafia errada de nomes de candidatos nas bolas — a lei estabeleceu que uma comissão de cinco assistentes poderia jurar ser o nome inscrito o próprio nome do candidato. Feito o sorteio, saiu a bola com o nome de Nebraska. Ocorre que faltava ao nome a última letra. Mas as cinco testemunhas resolveram o problema.
Caneca, o derrotado, impugnou o resultado. Trouxe um grande filólogo, um bom metafísico, que apresentou a sua tese:
“Em primeiro lugar, não é fortuita a ausência da letra “a” do nome Nebraska. Não havia carência de espaço. Logo, a falta foi intencional. E qual a intenção? A de chamar a atenção para a letra “k”, desamparada, solteira, sem sentido. Ora, na mente, “k” e “ca” é a mesma coisa. Logo, quem lê o final lerá “ca”; imediatamente, volta-se ao início do nome, que é “ne”. Tem-se, assim, “cané”. Resta a sílaba do meio “bras”, cuja redução a esta outra sílaba “ca”, última do nome Caneca, é a coisa mais demonstrável do mundo. Mas não demonstrarei isso. É óbvio. Há consequências lógicas e sintáticas, dedutivas e indutivas… Aí está a prova: a primeira afirmação, mais as silabas “ca” adicionadas às duas “Cane, dá o nome Caneca.”
Perfeito. Quem dá as palavras o sentido? Isso já estava lá no Crátilo, na discussão Da Justeza dos Nomes. Vejo o cavalo, mas não vejo a cavalidade, dizia Adso de Melk para o mestre Guilherme de Baskerville, em O Nome da Rosa. Pois é. Como se dão nome às coisas? E a interpretação da lei tem limites? Machado brinca bem com isso, pois não?
2. Quem dá o sentido às palavras da lei?
Machado, sempre genial, já havia sacado o realismo jurídico antes que o realismo fosse realismo. O que é direito? Ora, qualquer coisa — desde que qualquer coisa seja dita por aquele que pode dizer qualquer coisa. Séculos e séculos de teoria do direito, a virada ontológico-linguística, toda uma tradição de filosofia ocidental… para nada. Porque o sujeito põe o direito como bem entende e diz que aquilo é direito. E a doutrina vai e repete. E está dado o círculo.
X vira y se o responsável por dizer x quer dizer y. E repetimos em nossos compêndios que Nebrask afinal era Caneca. (Até que sobrevenha a tese dizendo que Nebrask era mesmo Nebraska, até que venha uma súmula dizendo que Nebraska agora é Caneca.) E assim vamos.
Alguém me passa o açúcar?
Pode-se, todavia, chamar de o açúcar de sal?
Depende. Qual é o seu poder para tal?
Vejo esse embate da Teoria Hermenêutica do Direito contra o Realismo Jurídico (seja o escandinavo, seja o norte-americano) como as aventuras vividas pelo cavaleiro da triste figura. No final das contas, quem decide o que o direito é ou não é é quem detém o poder. Nesse sentido o que aconteceu com o parágrafo único do art. 316 do Código de Processo Penal que, hoje, encontra-se morto e enterrado.
Penso que o mais correto seria simplesmente decretar a inconstitucionalidade do Artigo, ante a sua visível falta de razoabilidade.
O que o professor Streck não consegue entender (ou se faz que não consegue), é que existe uma coisa chamada REALIDADE.
E a realidade é que ninguém quer facínoras (como bem falou o Ministro Barroso) soltos por aí. A decisão era absurda, a sociedade não aceitou, o STF rapidamente rejeitou (agora pelo colegiado) aquela decisão absurda de soltar um criminoso de tamanha periculosidade como André do Rap.
Professor Streck, hoje é o dia do Professor, mas o senhor não merece os parabéns, pois além de toda teorização e linguajar rebuscado, um "professor" (principalmente de Direito) deve se ater a essa coisinha simples chamada REALIDADE.
Tive um professor na faculdade que ensinava uma regra muito mais simples e eficiente para identificar absurdos. Dizia ele: quando algo lhe parecer absurdo, pare e pense: É JUSTO isso?!
A questão do art. 316 na teoria parecia mais uma norma correta, porém NA REALIDADE, a casuística de mostrou absurda. A REALIDADE é que ninguém ACEITA André do Rap solto. Então o direito tem que dar um jeito e graças a Deus (ainda) não temos 11 idiotas lá no STF.
Numas matérias passadas vi um colega comentar aqui na coluna que o poder judiciario (em correspondencia com a população) deveria escolher o que seria melhor: Direito ou Justiça?
Vamos ao começo: Havia toda uma polemica quanto a prisão em segunda instância, a legislação diz "claramente" que o réu não pode cumprir pena após o transito em julgado (decisão onde não cabe mais recurso, normalmente prolatada pelo STF). O STF teve a oportunidade de "garantir" mais esse "direito" e como resultado centenas de condenados em 1, 2 e 3 instância foram postos na rua. Até ai "tudo bem". Recentemente o Legislador inovou ao colocar que a prisão preventiva deveria ser revista a cada 90 dias (o legislativo está com uma pessima mania de fazer leis mal feitas mas isso é outro detalhe). O réu, nem bobo nem nada, reclamou que estava preso e foi posto em liberdade, o Ministro Fux agiu rápido para minimizar os danos a sociedade, mas o réu já estava foragido quando foram prende-lo. O ministro Barroso foi certeiro no seu voto: se a prisão em segunda instância tivesse valendo, não haveria que se falar em renovação de prisão preventiva. Mas a Lei é a Lei, Direito estão ai para serem garantidos independende do prejuízo que isso vai causar pra sociedade.
A Constituição é bem clara ao estabelecer que a união estável é entre homem e mulher como entidade familiar. O STF entendeu diferente do que estava escrito no Att 226, §3°.
É uma questão complexa.
O clamor público, a "midiatização" do processo penal e o populismo penal transformaram o texto legal em "letra morta".
As interpretações ativistas esperam o momento oportuno para agir.
Kant estava certo quando disse que chegaria um momento em que a crítica perderia força. Estamos vivendo um momento em que a crítica é feita sem razão. E o resultado é avassalador.
Acompanhei parte da sessão de 14/10 e não vi tratarem da parte final do dispositivo: sob pena de tornar a prisão ilegal.
Logo a que parece ser a questão principal do julgamento do HC.
Concordo que o nosso STF está legislando ao sabor do momento, como se chegou a esse ponto?
Os que tem o dever de garantir a letra da Lei e da nossa Carta Magna, são os primeiros a transformá-la em uma mera utopia para os que esperam o mínimo de justiça. Afinal, a quem servem esses ministros que distorcem a Lei a depender dos rumores da mídia?
Pois é!
Se um servidor público que ganha cerca de 30 mil/mês, tem férias dobradas, licenças remuneradas, auxiliares para turbinar produção... enfim, mesmo tendo condições de trabalho e remuneração muito superiores à melhor média da população brasileira não está obrigado a cumprir a lei e decidir algo a cada 90 dias... Se este funcionário do povo não está obrigado a exercer com eficiência uma deliberação corriqueira sobre a LIBERDADE de alguém... Se o tal traficante ou outro qualquer endinheirado não tem um direito respeitado, não vá o pé rapado reclamar de injustiça, não. O padrão por aqui é o rasteiro, mesmo. Sem direitos, de forma geral.
Se julgasse todos os processos com a mesma rapidez com que julgaram este HC, a discussão da prisão em segunda instância nunca existiria.
Ah! Srs, policiais, servidores que reclamam da falta de revisão anual, de demora nos processos... Não reclamem! Se nem a liberdade vale muita coisa, para rico ou para pobre...
O recado é claro, ostensivo: você sabe quando o processo nasce, mas não viverá até o seu trânsito em julgado.
Pois é!
Se um servidor público que ganha cerca de 30 mil/mês, tem férias dobradas, licenças remuneradas, auxiliares para turbinar produção... enfim, mesmo tendo condições de trabalho e remuneração muito superiores à melhor média da população brasileira não está obrigado a cumprir a lei e decidir algo a cada 90 dias... Se este funcionário do povo não está obrigado a exercer com eficiência uma deliberação corriqueira sobre a LIBERDADE de alguém... Se o tal traficante ou outro qualquer endinheirado não tem um direito respeitado, não vá o pé rapado reclamar de injustiça, não. O padrão por aqui é o rasteiro, mesmo. Sem direitos, de forma geral.
Se julgasse todos os processos com a mesma rapidez com que julgaram este HC, a discussão da prisão em segunda instância nunca existiria.
Ah! Srs, policiais, servidores que reclamam da falta de revisão anual, de demora nos processos... Não reclamem! Se nem a liberdade vale muita coisa, para rico ou para pobre...
O recado é claro, ostensivo: você sabe quando o processo nasce, mas não viverá até o seu trânsito em julgado.
3(continuação)… Isso porque a vontade geral está expressa na letra da lei posta pelos representantes dos mais diversos segmentos dessa mesma sociedade. Alterar a lei por ato de puro “mandrakismo” e “abracadabrismo” do Judiciário não é só perigoso: é desastroso para o futuro dessa mesma sociedade que, desde que me entendo por gente, não evolui, só escorrega para patamares cada vez mais baixos rumo ao nadir da dignidade de todo espírito democrático. Tais atos são mais que um acinte: são um ataque direto contra a democracia. E como se costuma dizer com muita propriedade, contra aqueles que atacam a democracia o remédio é “overdose” de democracia.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
2(continuação)… A ilegalidade é automática, porque a legalidade da prisão preventiva está sujeita a condição resolutiva. Implementada a condição, opera-se o efeito jurídico previsto na lei independentemente de qualquer outra coisa. Dizer o contrário é usar um truque para profanar a língua portuguesa e dar à tal profanação uma aparência de legitimidade.
Posso consentir que, proferida sentença penal condenatória, exaure-se a atividade jurisdicional do órgão emissor do decreto prisional preventivo. Mas isso não implica convalidar a prisão preventiva automaticamente. Essa atribuição passa às instâncias subsequentes, que recebem todo o processo no estado em que se encontra para revisão do julgado na instância inferior. Por isso a diligência prevista no parágrafo único do art. 316 do CPP deve ser desempenhada pelo órgão jurisdicional sob cuja superintendência estiver o processo. Isto porque, assim como a sentença penal condenatória é substituída pelo acórdão, inclusive quando a mantém, também o pronunciamento do órgão jurisdicional que primeiro decretou a prisão preventiva passa à competência do órgão jurisdicional revisor da sentença ou do acórdão.
Afora isso, qualquer outra “interpretação” para ler o que não decorre do texto legal será um ato de pura mágica, mas jamais de julgamento ou de interpretação segundo os cânones da hermenêutica jurídica.
Uma sociedade que reivindica e se regozija de um Judiciário que faz truques para atender ao clamor da populaça, ou à opinião publicada, em contraponto da opinião pública, é uma sociedade refém de truques os mais comezinhos, mas, definitivamente, não é uma sociedade democrática. (continua)…
Quando o articulista diz que “O Direito não é exatamente o que parece ser, dizem. O Direito é aquilo que quem tem poder diz que é”, ou quando põe a indagação “O que é direito?”, e responde: “Ora, qualquer coisa — desde que qualquer coisa seja dita por aquele que pode dizer qualquer coisa. Séculos e séculos de teoria do direito, a virada ontológico-linguística, toda uma tradição de filosofia ocidental... para nada. Porque o sujeito põe o direito como bem entende e diz que aquilo é direito”; outra coisa não pretende senão demonstrar que o direito, pelo menos no Brasil, é similar a um espetáculo circense de mágica em que os juízes colocam na cartola um lenço (a lei, escrita em bom vernáculo, cujas palavras pertencem ao domínio público, e exatamente por isso exercem um poder vinculante, endereçada a todos), aí proferem aquelas palavras “Mandrake, Abracadabra!”, e tiram da cartola um periquito (o “verdadeiro”significado daquelas palavras, que não significam aquele sentido lexical de domínio público, mas possuem um significado todo especial, do qual só os pouquíssimos iniciados nessa metamorfose esotérico-jurídica — os juízes — conhecem).
Acabamos de assistir um espetáculo circense do tipo “Mandrake”, “Abracadabra”, no caso André do Rapp.
O parágrafo único do art. 316 do CPP, introduzido pela Lei 13.964//2019, tem a seguinte redação: “Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.”
O que esse dispositivo legal explicita em bom vernáculo é que se a prisão preventiva não for revisada a cada 90 dias para que, em decisão fundamentada, seja mantida, ela se torna ilegal. (continua)…
O ativismo judicial corre solto: mais uma vez o STF legislou, usurpando a competência do Congresso, ao fixar tese de que a não observância do parág único do 316, não implica em liberação automática do preso preventivamente. Esse não é o papel do STF. Min Marco Aurélio está certo. O STF demonstrou novamente hoje que é aquele q pode dizer qualquer coisa, que passa a ser direito. Precisa e genial colocação do prof. Lenio Streck
Todo mundo sabe o q está escrito no dispositivo. O que o STF disse é apenas que a soltura não é automática e cabe ao juiz condutor do processo, e que, após condenação em TJ/TRF, o dispositivo não se aplica e se vai pro 387. Existe uma coisa simples chamada interpretação sistemática. Não se pega um dispositivo isolado e se sai aplicando cegamente, fazendo um estrago absurdo, contrariando o próprio sistema penal, e se achando o gênio democrata positivista. É uma piada de mal gosto defender uma interpretação como a do Marco Aurélio. Não é coisa de país sério.
Eu só vejo firula literária. Não vejo nada genial e muito menos preciso. E a turma ainda se encantando com essas coisas...
Interpretação sistemática? Então diga quais são os preceitos que devem ser conjugados para se chegar à conclusão de que a ilegalidade da prisão não corre automaticamente da ausência de revisão e manutenção fundamentada?
A soltura da pessoa recolhida preventivamente é que não ocorre automaticamente. Daí a necessidade do remédio heroico: o “habeas corpus”. Mas a ilegalidade da prisão, essa é uma consequência direta a ausência de decisão revisora fundamentada da prisão preventiva que supere o lapso de 90 dias.
Acho que o senhor está confundindo interpretação sistemática com interpretação voluntarista, que é ainda pior do que a interpretação solipsista.
O senhor tem certeza que leu meu comentário todo, até o fim? Arrisco o palpite que não leu.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
E até um ato de heroísmo defender a real aplicação da lei no Brasil. Parabéns ao prof. Lenio Streck pelas suas colocações sempre bem postas e geniais nesse sentido, sem firulas.
Ataque a democracia é um sujeito procurado mundialmente posto em liberdade por um dispositivo mal feito pelo legislativo sem qualquer embasamento prático do impacto que isso iria trazer pra sociedade. Talvez houvesse um motivo pra ficar preso já que agora o sujeito se encontra foragido. Provavelmente em alguma ilha paradisíaca curtindo um bom picolé!
Ao professor e a todos os que o defendem, pois é de uma clareza solar sua posição; em que pese existirem pessoas que não conseguem entender o direito na sua essência.
Como dizia o Juuiz Joaquim Barbosa vivemos tempos tenebrosos. O brasileiro adora copiar os americanos. Lá é uma confederação e, portanto, cada Estado tem leis próprias. No Brasil estamos vivendo a Confederação do Judiciário. Temos as Leis de Curitiba, As Leis do RJ, As Leis da Paraíba, As Leis do TJ de SP e por fim as Leis do STF, ou seja, estamos de fato e "de Direito" vivendo em uma Confederação. Por sorte temos, a despeito dos discordantes, um Lenio Streck que combativo não se cala. Digo com pesar que "esta difícil advogar no Brasil, quando não se sabe afinal "o que diz a Lei Escrita", pois só saberemos quando o STF disse o que de fato foi "escrito" pelo Legislador.
No Judiciário estamos vivendo os tempos do "manda quem pode e obedece quem tem juízo".
Eita "paisinho" complicado. Viva De Gaule!
O Jurista tem que aceitar que o seu entendimento está errado, respeitosamente fica cansativa a leitura.
Como comentado anteriormente, sem mais delongas, interpreta-se o tema como um todo, não a leitura literal e isolada do artigo.
https://www.conjur.com.
Fernando Pimenta. (Outros)
12 de outubro de 2020, 23h57
É estranho, segundo toda a evolução jurídica defender o magistrado
"bouche de la loi". Logo, qualquer um pode ser juiz, não há necessidade de concurso, basta repetir a lei.
O parágrafo único do art. 316 do CPP deve ser interpretado em conjunto com o art. 312 do CPP.
Muito embora o dispositivo disponha que o juiz deverá, o que impõe uma obrigação, isso não significa que o juiz deve aplicar a literalidade do artigo pelo fato de ter ultrapassado o prazo de 90 dias.
O decurso do prazo em questão, por se tratar de um criminoso de alta periculosidade para a sociedade, não torna a prisão ilegal, cabendo ao juiz analisar se continuam presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.
E diante dessa situação os requisitos estão presentes, logo o juiz deve manter a preventiva, prevalecendo a segurança e a vida da sociedade, em um eventual sopesamento com o direito de liberdade, que não é absoluto.
"Direito Penal em Favor do Criminoso. Um ensaio positivista (Esquematizado)".
Sempre que acompanho esta coluna, vejo o autor adotando métodos interpretativos diferentes,
Eis um artigo que vale a pena ser lido:
https://www.conjur.com.br/2020
O brasileiro é personalista.
Ele valoriza o individualismo. É uma característica de nosso caráter coletivo.
A manifestação dessa característica ocorre na aplicação da lei pelo "sujeito obrigado face ao sujeito pretensor, ou dada a não-prestação deve ser a sanção pelo funcionário obrigado face à comunidade pretensora”, enunciado completo do pensamento do argentino Carlos Cossio.
E esse funcionário categorizado tem o poder (em uma acepção mais ampla que direito) de interpretar a norma jurídica.
No plano da Filosofia do Direito entrelaçado com a Sociologia, o sujeito (juiz) assume maior importância que o objeto (norma jurídica).
A jurisprudência persuasiva não é um modelo imposto ao juiz, somente a vinculante.
Conclusão: no caso do traficante André, que dança um "rap" no exterior, a decisão do Ministro Marco Aurélio não contém qualquer incorreção, apenas demonstrado no patamar sociológico desagregação, diante da periculosidade do agente.
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