1. De como uma decisão derruba bibliotecas e leis
Nos meus tempos de faculdade dizia-se: uma lei derruba bibliotecas inteiras; hoje se pode dizer: uma decisão judicial derruba não somente as bibliotecas, mas também as próprias leis! Ou seja: Uma árvore faz mil palitos de fósforo. Um palito queima mil árvores.
2. O parágrafo único do artigo 316 do CPP: Por qual razão um texto legislativo não deve ser lido em seu contrário
Ainda preferindo pecar pelo excesso — daí a minha epistemologia do zelo — trago uma tese de Christian Baldus (introduzido e estudado no Brasil por Otavio Luiz Rodrigues Jr) sobre interpretação histórica negativa:
determinado comando ou certa hipótese de incidência não são aceitáveis ou compreensíveis porque o legislador, se os desejasse, tê-los-ia incluído no texto de lei.
Aparentemente resolvido, assim esperamos, o problema da impossibilidade de o juiz decretar prisão de ofício — a posição do Ministro Ribeiro Dantas, do STJ, na linha da 2ª Turma do STF, parece indicar uma pacificação hermenêutica sobre os artigos 311 e 310, II — , seja diretamente, seja por conversão, resta o imbróglio do parágrafo único do artigo 316.
3. O panconstitucionalismo: qual é o limite de uma ADI?
Vejo que a AMB ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o parágrafo único do artigo 316 do CPP.
Interessante é saber: uma inconstitucionalidade deve ter parametricidade, isto é, uma lei deve “bater contra” a Constituição, correto?
Então, por que o parágrafo único do artigo 316 do CPP seria inconstitucional?
Está-se, assim, em face de uma nova invenção brasileira: o panconstitucionalismo. Ou meta-inconstitucionalidade.
Já tínhamos o pamprincipiologismo. Agora tem-se que “inconstitucional é aquilo que se diz que é”, em uma clara manifestação de realismo jurídico.
Na verdade, o Brasil consegue pegar uma tese que tem o nítido escopo progressista no seu nascedouro (o realismo jurídico norte-americano e escandinavo) e transformá-lo em uma tese reacionária. Isso também foi feito com a ponderação alexiana.
Espero que o Supremo Tribunal, a despeito de já ter feito uma — inadequada — redefinição do sentido do dispositivo do aludido parágrafo único do art. 316, não ande mais longe e vá dizer que o parágrafo ofende a Constituição.
Com o devido respeito, sustentar que é inconstitucional um dispositivo que inquina de nulidade a falta de fundamentação para uma prisão, é fazer pan(in)constitucionalismo. Ou um neoinconstitucionalismo.
Negar tradições e a própria ciência é coisa da moda. Por isso, minha advertência: O dispositivo em tela pode ser tudo, menos inconstitucional.
Como diz Gadamer, um texto religioso deve ser interpretado como tendo uma pretensão “redentora”. Já um texto jurídico deve ser interpretado a partir de sua situação hermenêutica. Por se tratar de garantia, o aludido texto não pode ser tratado como se fosse uma antigarantia.
Há limites — pelo menos assim se estuda na hermenêutica — na interpretação. Caso contrário, teremos que concordar que “interpretar é dar às palavras o sentido que se quer”.
Este entendimento do artigo não está correto nem se fizer uma interpretação literal. Por isso, vou partir desse método interpretativo.
No caso concreto, o Ministro MAM e o autor do artigo estão errados pois a literalidade da lei diz que quem decretou a prisão preventiva deve revisar suas condições em 90 dias. Ocorre que no caso concreto o juiz já proferiu uma sentença condenatória, assim, ele já não está mais IMPARCIAL. Deste modo, a lei seria inconstitucional pois ela exige que juiz PARCIAL (que já proferiu sentença condenatória) julgue as condições da preventiva. Se a própria lei em nome da IMPARCILIDADE criou a figura do juiz de garantias (para que o juiz que decida sobre as cautelares não se contamina para o julgamento de mérito) o pensamento também deve ser aplicado ao caso inverso (o juiz que analisará as condições da preventiva, não pode estar contaminado pelo julgamento de mérito).
Se for para fazer interpretação literal ("com uma simples leitura do texto") deve-se interpretar literal todo o texto, não só parte.
O Brasil não é para amadores, já se diz há tempos.
Em Terrae Brasilis, importa o que o STF diz que é, não importa o limite hermenêutico nem a separação de poderes, infelizmente...
O parágrafo único do art. 316 não diz que "quem decretou a prisão preventiva deve revisar suas condições em 90 dias". Diz que "o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias". O Juiz não é um órgão. Mesmo dentro da "literalidade", a proteção legal está preservada, pois se o juiz se tornou suspeito, outro do mesmo órgão deve decidir. Veja que esse raciocínio de inconstitucionalidade, sob o argumento de proteger o réu da parcialidade de um juiz que já se decidiu, cria consequências ainda mais nefastas ao réu: nega-se a garantia de uma revisão periódica de uma prisão concebida para ser excepcional e temporária (prisão preventiva tem que ter data para acabar).
Vale lembrar que a interpretação de um dispositivo nunca será isolada. Não há um artigo "plenipotenciário", de sentido completo dentro de si mesmo. Deve ser lido dentro do seu contexto histórico, legal, constitucional. Sua literalidade o compõe, mas não é tudo (também não pode ser "nada").
Se a liberdade é uma garantia constitucional e a prisão preventiva é excepcional e necessariamente fundamentada, limitada por texto expresso de lei justamente por suprimir uma garantia individual, é impossível, na hermenêutica, qualquer interpretação do art. 316 que resulte em uma prisão preventiva de prazo injustificadamente indeterminado.
Prezado, aduzir inconstitucionalidade por vício de imparcialidade à revisão de um decreto prisional preventivo é arredar do Estado-Juiz seu Poder Geral de Cautela, de mais a mais, é arrasar a devida apreciação, obviamente de ofício, das normas jurídicas de ordem pública.
O magistrado que decretou a prisão de natureza processual não só pode como deve revisar a reprimenda por sua natureza cautelar, diante da imprevisão da medida e de possíveis alterais fáticas. Outrossim, doravante o monopólio do direito de punir e a excepcionalidade, à luz constitucional, do cerceamento preventivo da liberdade a necessidade da revisão em foco deve, decerto, aquiescer ao Garantismo Penal.
Sobrevém que os hermeneutas de plantão observam a norma jurídica à sua pura conveniência, dosando de extremo subjetivismo um ordem processual-constitucional posta. No entanto a prática forense nos demonstra como há demasiada resistência em se aplicar concretamente normas de teor garantistas.
Penso que a pretensa inconstitucionalidade possa subsistir na cogente reapreciação preditiva do decreto prisional, ou seja, por um estanque temporal de 90 (noventa) dias, independente de qualquer indício de alteração dos fundamentos basilares do decreto em questão, há obrigatoriedade da revisão prisional.
A imposição do dever de fundamentação para manutenção da prisão preventiva é inconstitucional, mas a decretação de ofício dessa prisão preventiva é constitucional?
Malabarismo pro societate
Perfeito seu artigo Professor Dr. Lênio!
Perfeito seu artigo Professor Dr. Lênio!
Quem dera nosso MP e Judiciário atuassem com os seus óculos de realidade professor, dando a tão almejada segurança jurídica que qualquer cidadão ou empresa desejam e precisam para viverem em um ambiente saudável, pacífico e não tumultuado e conflagrado como estamos, do que constantemente criar interpretações mirabolantes, teratológicas e extremamente subjetivas apenas para, ao bel prazer do julgador, dar vazão à ânsia punitivista da sociedade e com fundamento única e exclusivamente nesse suposto justiçamento que se estaria a realizar, aplicar seletivamente medidas graves sem nenhuma base legal e, muito menos, constitucional, real e efetiva!
Prezado Lucas, aduzir inconstitucionalidade por vício de imparcialidade à revisão de um decreto prisional preventivo é arredar do Estado-Juiz seu Poder Geral de Cautela, de mais a mais, é arrasar o poder-dever de apreciação, obviamente de ofício, das normas jurídicas de ordem pública.
O magistrado que decretou a prisão de natureza processual não só pode como deve revisar a reprimenda por sua natureza cautelar, diante da imprevisão da medida e de possíveis alterais fáticas. Outrossim, doravante o monopólio do direito de punir e a excepcionalidade, à luz constitucional, do cerceamento preventivo da liberdade a necessidade da revisão em foco deve, decerto, aquiescer ao Garantismo Penal.
Sobrevém que os hermeneutas de plantão observam a norma jurídica à sua pura conveniência, dosando de extremo subjetivismo uma ordem processual-constitucional posta. No entanto a prática forense nos demonstra como há demasiada resistência em se aplicar concretamente normas de teor garantistas.
Penso que a pretensa inconstitucionalidade possa subsistir na cogente reapreciação preditiva do decreto prisional, ou seja, por um estanque temporal de 90 (noventa) dias, independente de qualquer indício de alteração dos fundamentos basilares do decreto em questão, há obrigatoriedade da revisão prisional.
Se for pela sua lógica a execução civil é inconstitucional, já que o juiz que julgou a fase de conhecimento é o mesmo que preside a fase de cumprimento de sentença, ou seja, como já julgou passa a ser imparcial para executar. Sem falar que o seu argumento só caberia em casos com sentença proferida; a discussão não é sobre parcialidade do juiz, mas sim de ilegalidade de prisão provisória - poderia-se mudar o juiz que revisa a prisão, mas o cerne da questão é a necessidade da revisão, que é constitucional, por óbvio.
Constituição Federal. Art. 92. São ÓRGÃOS do Poder Judiciário: VII - os Tribunais e JUÍZES dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.
Prezado Luís, a questão que levantei diz respeito a quando o juiz/órgão decretou a prisão preventiva e, posteriormente, proferiu sentença condenatória, este juiz já está contaminado para analisar essas condições. A questão que levantei da inconstitucionalidade diz respeito a casos como o do André do Rap, onde já há sentença condenatória. Se não há, o juiz tem o dever. Por isso, a inconstitucionalidade está precisamente em "o órgão emissor da decisão revisar", este órgão revisor (art. 92, VII, CF) terá sua imparcialidade ferida se já proferiu sentença condenatória.
Streck sempre brilhante
Mais uma grande lição do Maestro Lenio Streck. Parabéns pela precisão de sempre!
Que traga a luz talvez.
A luz do sol é o melhor desinfetante.
Devemos saber o que está fora da luz... se tratando de alterações feitas tendo por base algo pensado pelo super man que persegue molusco não é de se admirar que existam faixos de luminosidade a menos em tais artigos. Mas a idéia é se posso condenar também posso controlar a manutenção da preventiva e é isso que acontecerá daqui para frente.
Quando leio o texto do Professor e vejo que ele destaca em negrito e itálico um parágrafo inteiro é porque ele está verdadeiramente bravo. E com razão. Como sempre.
Tentar equiparar processo civil com processo é errado. A lógica é diferente, o processo penal é garantista (por isso o mais certo seria comparar o caso do André do Rap com o juiz de garantias, em relação à imparcialidade).
Aguarda na fila do STF o julgamento sobre a (in) constitucionalidade da Súmula 122 do TRF-4.
Quando do julgamento naquela Corte, em 2016, sobre “prisão em segunda instância”, foi referendada a possibilidade da execução provisória da pena, após condenação em segundo grau.
Do julgamento mencionado, derivou-se um “pode”, que a referida Súmula tornou, hermeneuticamente, em “deve” e, na prática, sustentou uma obrigação “tem”. Pior, um “tem” com dispensa de justificativa.
Com base nessa Súmula, se prendeu como se não houvesse amanhã.
Pretender a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 316 teria motivo além do horizonte.
Nos Estados Unidos da América, o realismo jurídico começou a ser bastante discutido na 1ª (primeira) metade do século XX, passando a centralizar o estudo do Direito na atuação dos magistrados, considerando o objeto central de pesquisa do jurisfilósofo (jurista, jurisconsulto ou jurisperito) o direito aplicado concretamente (mas não as normas jurídicas, sequer a Justiça, tampouco a Moral). Dessa forma, para poder compreender o Direito, bastaria compreender como o magistrado pensa, age e decide: "Direito é tudo aquilo que o juiz diz ser". Noutras palavras, o Direito é o que os tribunais fazem e não aquilo que se pode esperar que um tribunal faça ou o que as fontes do Direito indiquem que algum tribunal faça.
Essa ADI da AMB era só o que faltava mesmo! Parabéns ao colunista pelas críticas bem fundamentadas. Ainda há juristas no Brasil.
Juiz proferindo uma sentença oral: E com base no art. 1.301 do CCB, indefiro o pedido.
Advogado: Pela ordem, V. Ex.a, mas o art. 1.301 é distância de janelas no direito de vizinhança.
J: Sim, e daí?
A: Essa é uma ação sobre distribuição de remédios do SUS.
J: ainda não vi o problema.
A: A lei não tem relação com o dispositivo...
J: Como não? Na minha interpretação, tem tudo a ver. Ou seu cliente não tem janela em casa?
A: Tem... quer dizer, deve ter. Mas qual o nexo disso?
J: Primeiro, olha o respeito, senão te mando prender pelo art. 119 do CP. Segundo, é a minha interpretação, e eu posso interpretar livremente o que eu quiser, porque eu sou juiz.
A: art. 119? esse não é sobre concurso de crimes?
J: sim. E o seu não foi extinto.
A: Mas qual é o meu crime?
J: O de não ter seu crime extinto.
A: O senhor ta brincando comigo?
J: Olha como fala! polícia, levem esse cara pra cadeia, pelo art. 119 CP.
A: Espera, você vai literalmente fazer isso?
J: eu vou literalmente te mandar ver o sol nascer quadrado por ter me chamado de você. Não fiz concurso pra ser chamado de você!
A: Mas nem literalmente significa isso!
J: Mas é como eu interpreto, e é minha interpretação que vale. vai pra cadeia.
As cortinas fecham, todos riem, menos os advogados que choram.
Um juiz diz: não entendi...
Antes que seu puxa saco diga que também não entendeu a graça, ele completa: Qual é o problema com a interpretação dele?
Agora todos choram. Deus ve isso e manda um novo meteoro pra terra. Agora todos estão aliviados: É... não da pra reclamar. Já tava na hora.
Porta dos fundos, me liga.
Eu até entendo, e tendo a concordar, que um juiz que proferiu UMA SENTENÇA CONDENATÓRIA não seja o ideal pra julgar prisão preventiva em fase de recurso. Deveria ficar, assim, a cargo do órgão recursal. Até aqui concordamos, ok.
Mas não é disso que se está falando. A lei fala que quem tem que revisar é quem DECRETOU A PREVENTIVA, que não é uma sentença condenatória, não há mérito envolvido. Se quem deve ser responsável por isso é o juiz das garantias, concordo. Mas isso ainda não ta bem implementado no Brasil. Quem julga o pedido é quem decretou a preventiva, que o fez (ou deveria ter feito) por alguns motivos determinados em lei. A questão é: aqueles motivos que eu vi que existiam naquele momento, ainda existem? Se sim, prorroga. Se não, não prorroga. Faz sentido ser a mesma pessoa, porque isso não tem a ver com mérito ou a pessoa ser culpada ou não. tem a ver com requisitos processuais específicos.
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