Todos sabemos que o Instituto de Garantias Penais ingressou com Habeas Corpus Coletivo contra decisão do ministro Luiz Fux que suspendeu a validade da Lei do Juiz de Garantias (ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305). Ou seja, com a decisão do ministro, milhares de presos foram (são) prejudicados pela não aplicação das garantias previstas na Lei.
Na verdade, o ponto central é que o ministro concedeu a liminar suspendendo a validade de vários dispositivos da nova Lei (JG) e não levou ao plenário como determina o art. 10 da Lei 9.868. Amanhã (22/1/2021) completará um ano da decisão. Isto é, doze meses de vigência de um despacho — proferido por um único ministro do STF — que suspende a eficácia de partes de uma lei produzida de forma legítima pelo Poder Legislativo.
Esse era o busílis. A Procuradoria Geral da República emitiu parecer (aqui) pelo não conhecimento. Sim, preferiu o atalho. Não quis discutir o próprio ato do ministro que deixa de levar, há um ano, uma decisão sua ao Plenário, senão justificou a inércia argumentando que a complexidade e a relevância social do tema reclamam um tempo mais longo de análise e, na hipótese das ADIs, tal período se encontra dentro da normalidade. O que é isto — a normalidade? Uma decisão monocrática que dura um ano e que tirou a validade de uma lei que trata de garantias é considerada normal pelo fiscal da lei? São Valadão, rogai por nossas garantias.
Diz o vice-procurador Geral signatário do parecer que o uso de Habeas Corpus como instrumento substitutivo da ação direta de constitucionalidade, objetivando o reconhecimento, em abstrato, da validade de dispositivos legais já sujeitos à jurisdição constitucional, é um indevido atalho processual, instaurado com o propósito de subtrair do ministro relator os poderes que lhe são legal e regimentalmente atribuídos. Foi além e citou dispositivo legal (art. 654, CPP) para colocar em dúvida a própria admissibilidade do HC coletivo, a despeito de reconhecer, ao depois, a possibilidade de impetração nos moldes decididos pelo STF no HC 143.641.
Apesar do apreço pelo atendimento aos aspectos instrumentais — como o não cabimento do HC na hipótese e a dúvida posta em relação ao HC coletivo —, a PGR deixou de se manifestar sobre o busílis do writ: a longa demora na análise da decisão do ministro Fux à ilharga do que determina a Lei n.º 9.868. O parecer é, em si, contraditório.
Há muito tenho dito que, aparentemente, hoje temos em terrae brasilis apenas dois tipos de juristas: o positivista exegético (espécie de textualista tardio que trabalha "conceitos sem coisas") e o realista pragmático, para quem as decisões judiciais são simplesmente questões de poder. Por isso, o Direito é o que os tribunais dizem que é. O parecer da PGR é sintomático. Faz um mix. De um lado, impõem-se barreiras para conhecimento do HC e da própria legitimidade do HC coletivo (pela ausência de previsão legal) e, de outro, ignora-se os limites do texto (como se textos nada valessem) e endossa-se o discurso de um despacho monocrático. O fundamento é, pois, por conveniência, terceira via entre exegetismo e realismo.
Mas a PGR foi além, porque, além de se posicionar de forma contrária ao reconhecimento de HC nessas hipóteses, já aproveitou para também questionar a constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei 13.964/2019, o "pacote anticrime". Algo como "uma antecipação monocrática de sentido por parte da PGR".
Um dos artigos questionados pela PGR é o artigo 3º-B, e seus incisos IV, VIII, IX e X, do CPP. As normas determinam que é responsabilidade do juiz das garantias o controle da legalidade da investigação criminal e será ele que definirá se uma investigação será prorrogada ou determinar o trancamento de inquérito. Para a PGR, esses dispositivos atribuem ao juiz das garantias funções exclusivas do Ministério Público.
Parece-nos que o objetivo é assegurar uma ampla discricionariedade ao membro ministerial, tal como existe hoje em países com tradição common law e que, naquela realidade, é — essa ampla liberdade na marcha da persecução — objeto de críticas1.
Interessante é que, ao que se vê, não há doutrina brasileira sobre o assunto. Explico. As centenas de artigos e dezenas de livros escritos defendendo a nova Lei e o instituto do Juiz das Garantias não existem para a PGR. A biblioteca da PGR é seletiva.
Na verdade, isso mostra um pouco a crise da dogmática jurídica brasileira. O órgão máximo do Ministério Público, para contestar garantias, usa, em grande extensão e com protagonismo, doutrina estrangeira. Cita vários autores. O que eles têm a ver com a nova lei brasileira, sabe-se lá. Pode até ter ficado bonito o texto. Mas, em termos epistemológicos, deixa muito a desejar.
Na verdade, apenas um livro brasileiro é citado, o capitaneado por Ingo Sarlet, Marinoni e Mitidiero. Uma frase é citada, a de que "o direito ao sigilo de dados (como os fiscais e bancários) consiste em verdadeiro direito fundamental". Todos concordarmos com isso, pois não?
Pronto. Quem quiser ler o parecer da PGR, acima está o link. Do cerne da controvérsia e sobre os prejuízos a milhares de pessoas, nenhuma linha.
E assim a nave vai. Ou não vai. A PGR perde a oportunidade de fazer história, de influir decisivamente nessa discussão das garantias processuais penais. Prefere dizer platitudes e opinar pelo não conhecimento.
1 Leia-se, a propósito: RAKOFF, Jed S. Why innocent people plead guilty. The New York Review of Books, nov/14. Disponível em: https://www.nybooks.com/articles/2014/11/20/why-innocent-people-plead-guilty/; Acesso em: 10.08.2020.
A PGR prefere deixar de se manifestar sobre o escárnio de se manter uma decisão monocrática vigente por longo termo e não enfrentar, de vez, o problema. Parece que quer empurrar a discussão para algum lugar no horizonte. Esse tipo de suspensão de lei aprovada pelo Parlamento só produz confusão e insegurança jurídica. Não é saudável para o regime democrático.
Streck recusa os atalhos!
Que vergonha ler um parecer que, para além do sincretismo em teoria do direito, demonstra cada vez mais membros da PGR agindo como agentes de governo e não de Estado. Parabens Lenio, por colocar mais uma vez o dedo na ferida.
Espero que o PGR leia esse texto. Parabéns, Prof. Lenio!
É por questões como essa (mais um bem acabado exemplo) que aprofundamentos teóricos são necessários. Bingo para o Streck. De novo.
O professor Lenio mais uma vez se manifesta pela defesa da jurisdição constitucional e pela integridade e coerência do processo constitucional. Fundamental!
Confesso que me recusei a acreditar no parecer da PGR. O sentimento de asco e decepção me tomou por completo no momento da leitura do parecer. O fator stoik mujic nunca se fez tão necessário.
Acerta a PGR nessa também.
Para tristeza dos "garantidos".
A Sociedade Precisa ser Garantida.
Excelente e pertinente coluna do Professor Lenio Streck! O parecer do MPF deixa a desejar ao não analisar o cerne da questão... uma pena. No final, quem perde é a sociedade brasileira como um todo.
O tema lembrado pelo Jurista é mais que essencial. O que se espera é que o MP tenha uma postura exemplar como fiscal da lei. Ótimo texto!
Pra começar, se esse parecer fosse uma redação do enem já ia tirar 0 por fugir do tema.
E mesmo se aquele fosse o tema, ia tirar 0 por incoerência.
Este Pacote Anticrime só foi trazido ao Ordenamento Jurídico Nacional para gerar insegurança jurídica e prestigiar "uns e outros", como sempre foi o sistema, ao menos aqui no Brasil. As "lacunas eloquentes" são sanadas pelo Judiciário depois de alcançados os objetivos.
O artigo 3º-A tem a seguinte redação:
Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.
Tendo em vista este preceito, os Artigos 282, §2º, e 311, ambos do CPP, sofreram alterações, e uma delas foi a retirada da expressão "de ofício" na parte da prisão preventiva. Logo, JAMAIS o Juiz poderá converter de ofício a prisão em flagrante em preventiva ou mesmo decretá-la.
Ocorre que, como sempre, o Judiciário legislou e lapidou mais uma Lei oriunda do Congresso ao seu bel-prazer, dizendo que o Juiz pode, sim, converter a prisão em flagrante em preventiva de ofício. Basta utilizar o Artigo 310, II, do CPP. E no Artigo 312, consta o "risco à garantia da ordem pública", fundamento banalizado e utilizado de forma genérica, valendo lembrar que até um bêbado em via pública, sem consciência, pode oferecer riscos à garantia da ordem pública.
Assim, se é para manter preso, utiliza-se o Artigo 310, II, do CPP. Se é para soltar, utiliza-se o Artigo 311 do mesmo Diploma. Parece que a análise do direito é obscura, direcionada e seletiva.
O artigo 315 do Código de Processo Penal é de subjetividade ímpar. Solta-se o líder da organização e mantem preso membro menor da mesma organização.
Não é admitida decisão que cabe em qualquer outro processo, mas vale a malfadada "per relationem"!
E, por fim, o Artigo 316, parágrafo único, alcançou o status de "letra morta", assim como o Artigo 319.
Nestes últimos dias notei duas decisões oriundas da mesma Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Aquela revogou a prisão preventiva do cidadão, pois o Pacote Anticrime é Lei híbrida e deve retroagir para beneficiar o Réu, tornando a prisão ilegal, impondo o imediato relaxamento da custódia.
Num outro processo, na mesma Câmara Criminal, o Pacote Anticrime tem natureza processual, se aplica de imediato e não pode retroagir, devendo ser mantida a prisão. Este último era o meu Habeas Corpus.
Juízes, quando não são vaidosos (eu não vejo motivo para tanta bobagem e soberba), mostram-se medrosos, com receio de críticas e de eventual questionamento por parte da imprensa. Se a decisão de manutenção da prisão preventiva dentro dos 90 (noventa) dias, nos moldes do Artigo 316, parágrafo único, não puder ser corrigida com recurso à instância superior, devendo ser revisada na primeira instância, não haverá mais aplicação do Artigo 319 do Código de Processo Civil. Estaremos perdidos.
O STJ e STF deveriam colocar uma decisão de plenário para podermos ingressar com Reclamação sem ter que passar por tais constrangimentos, pois os advogados "apolíticos", ou que prezam pela aplicação JUSTA da Lei não aguentam mais. Se está sem gravata, é esculachado na audiência, e os vídeos viram chacotas. Porém, Procurador dormindo na sessão, Desembargador de camiseta e outras pérolas que vemos passam batidas, e só sobra o NABO para os advoga
dos.
Vale transcrever outra LETRA MUMIFICADA presente no Ordenamento Jurídico:
Art. 6º Não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.
Parágrafo único. (vale a leitura)
O artigo do professor Lenio indica: "Esse era o busílis. A Procuradoria Geral da República emitiu parecer (aqui) pelo não conhecimento. Sim, preferiu o atalho. Não quis discutir o próprio ato do ministro que deixa de levar, há um ano, uma decisão sua ao Plenário, senão justificou a inércia argumentando que a complexidade e a relevância social do tema reclamam um tempo mais"
O parecer do Ministério Público mencionado no texto fala: "Da Inadmissibilidade do Remédio Constitucional
9. Pretende o impetrante que o Supremo Tribunal Federal, por meio da concessão de ordem em habeas corpus coletivo, revogue decisão cautelar proferida monocraticamente em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 6.298, nº 6.299, nº 6.300 e nº 6.305, todas de relatoria do Ministro Luiz Fux).
10. A presente impetração não ultrapassa o juízo de admissibilidade.
11. Impõe-se a extinção do feito sem resolução do mérito, tendo em vista a inadmissibilidade de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento que vem sendo adotado ao longo dos últimos anos pelas Turmas e pelo Plenário do STF – aplicação, por analogia, do enunciado nº 606 da Súmula do STF1
12. Muito embora o Plenário dessa Suprema Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 130.620/RR, realizado na Sessão Virtual de 24/04/2020 a 30/04/2020, tenha decidido pelo cabimento de habeas corpus contra ato individual formalizado por integrante do Supremo, conforme destacou o Ministro Edson Fachin naquela assentada, tal conclusão destoa do pacífico entendimento do Plenário do STF acerca da incognoscibilidade de habeas corpus
“voltado contra decisão proferida por Ministro
do Supremo Tribunal Federal ou por uma de suas Turmas... (continua)
seja em recurso ou em ação originária de sua competência”.
Ora, o meio processual utilizado pelo interessado é impróprio.
O brasileiro é avesso ao cumprimento de regras. Inclusive processuais.
Existe a mania dos operadores do direito na utilização do Habeas Corpus, como se fosse solução para tudo no âmbito do processo penal.
A própria Constituição diz que prevalece o princípio da legalidade.
Se ele é o vetor em nossa ordem jurídica, inclusive no direito processual penal, não se pode aceitar impugnação contra texto de lei mediante Habeas Corpus.
E o Brasil continua refém de decisões monocráticas sem accountability...
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