O subtítulo poderia ser: O negacionismo epistêmico chega ao processo penal: onde erramos? Há chance disso um dia dar certo? Não, não respondam.
Depois dizem que é chatice minha. Pois leiam com suas próprias palavras.
Em vídeo de formato "reels" transcrito abaixo, juíza federal titular de vara criminal do Estado do Rio do Janeiro, com quase 12 mil seguidores, sugere o que seriam três mudanças "que revolucionariam o sistema criminal brasileiro" (sic).
Bom, cada pessoa é responsável pelo que diz e por quem cativa ou descativa. Ônus e bônus. Pois então.
No vídeo, gravado entremeado de livros — o cenário é perfeito — a magistrada sugere as seguintes "mudanças revolucionárias":
Primeira: limitação ao alcance que damos ao princípio da presunção de inocência, assunto sobre o qual a magistrada afirma não querer "se estender", pois deseja falar para seus seguidores quais seriam as "mudanças de verdade". Algo no estilo: Que coisa velha falar sobre limitação da presunção de inocência, isso já é assunto superado entre nós, ''doutos" e ''atualizados" processualistas. O que estragou tudo foi essa última decisão do Supremo [1];
Segunda: inversão do ônus da prova nos crimes de corrupção no setor público, acompanhado no vídeo por um meme de uma senhora falando "Meus Deus…", acerca do qual a magistrada pergunta: "Ficou escandalizado? Ótimo. Acho importante questionarmos nossas crenças que podem ser limitantes" (sic). Digo eu: talvez aí o recurso linguístico do meme realmente faça algum sentido. Mas a doutora faz troça de quem se "escandaliza" com a falta de respeito para com as garantias processuais, como se um direito fundamental pudesse ser equiparado a uma (pres)suposta "crença limitante" (sic); e, como se não bastasse, por fim:
Terceira: acabar com o direito de mentir (sic). A juíza indaga, no maior estilo "pasme, excelência": "você sabia que no Brasil o réu tem o direito de mentir?!" E discorre sobre o quão melhor seria para o combate ao crime se os réus fossem apenas amparados pelo direito ao silêncio e o "privilégio" (sic) da não autoincriminação. Segundo ela, esses direitos "já seriam suficientes para assegurar os direitos inerentes à defesa, exatamente como ocorre nos Estados Unidos da América." Bom, faltou explicar como funciona isso no Brasil. Não parece que uma juíza deva fazer esse tipo de afirmação — fazendo crer à população leiga que o direito processual-constitucional à não auto-incriminação/direito ao silêncio se resuma a um "privilegiado" direito de mentir
Aliás, quanto a "mentir": para a juíza, negar a autoria é mentir? O que é mentira em termos processuais? Vamos elaborar uma "epistemologia da mentira"? Um juiz acusado pelo CNJ de ter feito determinada declaração ou cometido prevaricação, um procurador acusado de mal distribuir diárias e coisas assim: dizer que é um absurda a acusação ou dizer que é inocente e que a acusação é que é mentirosa (quando não o é), tem-se aí uma mentira? Dizer que é inocente, que o fato não é verdadeiro… é o quê? Mentira?
O vídeo da doutora juíza é um exemplo "clássico" de crise do ensino e do estudo do direito que venho denunciando há décadas. Esse foi mais um, mas é especialmente grave, pois trata de magistrada federal, com alta titulação. Pergunto-me: como chegamos aqui? Não só a pós-graduação fracassou, mas antes dela vem o ensino jurídico nos bancos das faculdades de direito. O que se está ensinando nas faculdades no lugar do processo penal? Outro dia vi estudantes de Direito dizendo que essa Constituição trouxe "direitos demais".
No vídeo, além do cargo de juíza federal, a magistrada se apresenta, para justificar as propostas e seu conhecimento da matéria, como doutora em processo. Não sei se algum doutorado brasileiro ensine a inversão do ônus probatório, por exemplo.
A magistrada pede para não nos escandalizarmos com uma sugestão do tipo "inversão do ônus da prova para crimes praticados no setor público".
Não, não me escandalizo. No Brasil garantias processuais são vistas como "privilégios" (será que as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos também são privilégios?).
Como se a Constituição não fosse uma Carta de Direitos e não fosse um anteparo contra o gigante-Estado. Alguém formado em direito — em especial, juízes e professores — que renegam garantias constitucionais são como médicos que rejeitam antibióticos e vacinas. Falo de antibióticos, porque esses ainda não entraram na cruzada negacionista, como as vacinas e a cloroquina, que, para o terror da ciência, já não são unanimidade nem mesmo entre médicos.
O negacionismo epistêmico está em franco crescimentos. É o triunfo do Know Nothing (Saber Nenhum) denunciado na distopia After Virtue, de Alasdair MacIntyre (sobre a qual tanto já falei).
E o direito? O que dizer para alguém que propõe inverter o ônus da prova, que é contra a presunção da inocência e quer limitar os direitos ínsitos ao interrogatório do acusado, rebaixando-o a um vulgar "direito de mentir"? E que história é essa de ponderar os "valores em jogo"? Quem decide esse critério? Onde estão esses valores no texto constitucional? O que são valores? Pior: no vídeo ela trata a ponderação a partir do clássico "balançamento" com uma mão para cima e outra para baixo, como se algum dia Alexy (para falar deste autor) tenha dito que é assim que se pondera.
A magistrada "justifica" que essas mudanças já são lugar comum em países "mais desenvolvidos do que o Brasil". Onde é que invertem o ônus da prova? Ela cita Índia, Coreia do Sul e Singapura. Bom, não quero nem falar do sistema processual da Índia. Lembro apenas que Singapura chicoteia pessoas.
Usando o "princípio da caridade" (no sentido de Davidson e Blackburn), analisemos a realidade social de países desenvolvidos (Inglaterra? Alemanha? EUA?). E as garantias processuais conferidas aos cidadãos que são réus nessas nações. Veja-se a cadeia de custódia da prova. E mais: a situação carcerária desses países, pois não? Há como comparar ovos com caixa de ovos, como perguntaria Bobbio?
Pois é disso que se trata quando se tenta trazer institutos processuais penais de outros contextos e tradições para nossa realidade. Bom, sabemos que, ao menos nos EUA, não é bem assim como ela diz. Nem falar em Alemanha e quejandos. Com relação ao direito ao silêncio, como afirmar categoricamente que o réu mentir para não se incriminar em juízo é um "atraso"? E o que é mentir? Sim, eu sei como funciona nos EUA. Mas não preciso explicar aqui. O ônus da prova não é meu.
Defender "propostas revolucionárias" claramente inconstitucionais não nos serve, ou melhor, pode até servir a alguém, mas certamente não ao pacto constituinte firmado em 1988. Moro tentou fazer isso com a indigitada proposta das Dez Medidas.
Por isso, lanço um desafio epistêmico à magistrada para que ela nos ilumine com uma lista de países que invertem o ônus da prova, por exemplo. E que isso poderia ser feito no Brasil. A não ser que ela aqui também deseje inverter o ônus da prova e diga que sou eu quem devo apurar os países que invertem o ônus ou não, se me permitem a ironia.
Então, em resposta cordial — como é de meu feitio — à referida magistrada e doutora em processo, proponho uma quarta mudança revolucionária para o sistema criminal brasileiro (especialmente para juízes) em substituição às suas três:
proponho o cumprimento da Constituição — em sua íntegra, incluindo todas as garantias — como atitude revolucionária.
O desafio está lançado.
Por último: não é fácil fazer teoria do direito e teorias processuais no Brasil. Quando achamos que avançamos um passo, vem alguém, com formação em processo e autoridade pública, pregar o obscurantismo. Desculpem a minha contundência.
Post scriptum: E por falar em Teoria do Direito, morreu em Buenos Aires um dos dinossauros da teoria critica jurídica, Carlos Cárcova. Professor de gerações. Quem não o conheceu e nem suas obras, recomendo procurar na internet. Fazia parte do Grupo Cainã. Doutor Honoris Causa pela UFPR. Deixou muitos Amigos. Mundo afora.
Meus sentimentos para a querida Alicia Ruiz, outra grande jurista!
[1] Para quem não se lembra, depois de muitas lutas e inúmeras ações — uma delas de nossa lavra — em 2019, por maioria apertadíssima de 6 votos a 5, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, encerrando (por ora) a questão da presunção de inocência no país. Mas, a ver pelo vídeo da juíza, há muitos magistrados, membros do MP e políticos que ainda não aceitaram essa decisão. E, pior: muita gente que advoga é contra a presunção da inocência. Consta que esse número chega a 60% (explico isso em vários textos publicados aqui na ConJur).
Se a juíza tivesse falado que tudo isso é "em defesa da democracia" o texto do professor seria outro. Aliás, que texto foi aquele que professor publicou ontem? Aquele texto foi como uma borracha que apagou todas as lições de direito que o professor já deu.
A postura da juíza mostra que o estudo, por si, não resolve muita coisa. Precisamos de uma mudança de metodologia no ensino. Parabens Lenio por mais um texto certeiro.
O ministro Alexandre de Moraes quebra sigilos de cidadãos a mando de um senador da oposição, sem pedido da PF ou do MP, e o excelentíssimo Lenio não vai escrever nada sobre o episódio?
A i. magistrada sustenta essas teorias até o momento em que sobre ela própria (ou sobre alguém de seu círculo familiar... mãe, irmão, filho etc.) recaia o ônus da prova da inocência. É característica ínsita e própria do egoísmo. Dá pena de quem foi ou será julgado por ela.
Depois de alguns anos, quando o STJ anula processos conduzidos por juízes assim, choram nas redes sociais e na TV.
Bem q poderia haver chicotada em autoridades revolucionárias
Qual o problema em propor a discussão? Todos os códigos de leis são propostos por homens e, portanto, sujeitos a falhas. Basta olhar o nível do nosso "legislador". O senhor se pergunta, em relação ao nível da formação dos alunos de Direito, como chegamos até aqui. Já se perguntou como chegamos até aqui com esses Códigos Penal e Processual e com essa Constituição emendada a todo tempo? A teoria que o senhor propõe é linda, fofa mesmo. Mas é muito aquém da prática.
O teu comentário já nasceu errado. Não tem nada de "pedido de senador", as medidas foram, sim, pedidas pela polícia federal
Proponho o cumprimento da Constituição — em sua íntegra, incluindo todas as garantias — como atitude revolucionária a EMPATIA como método jurídico.
Fora disso, só há canalhices, e esses agentes bem pagos, na maioria, estão-se lixando para a única coisa que deveria importar ao Direito: a JUSTIÇA ÍNTEGRA e COERENTE.
OBS: O autor do artigo é bom, mas só escreve o que, quando e como lhe convém.
Quando o STF decidiu ser possível a prisão após condenação em segunda instância, o verdadeiro motivo para esta decisão, foi que as ações penais no Brasil, demoram para percorrer todas as instancias, contando com a demora do judiciário por estar abarrotado de processos e o agir estratégico da defesa. Só pra fazer constar, este ano foi a primeiro julgamento em MG de um médico que há 20 anos atrás permitiu a morte de uma criança, retirou órgãos do corpo do mesmo (tentou esconder este fato) para um transplante apócrifo. Os outros envolvidos já foram julgados em segunda instância. O médico foi condenado e aguarda em liberdade o trâmite do processo. Provavelmente dentro de mais 40 anos, poderá ser preso. Rsrsrsrs. Muitos juristas e associações fizeram fila para falar na tribuna do STF, para a volta da condenação após trânsito em julgado. Mas ninguém fez fila para cobrar celeridade processual, ou leis que fixem prazos máximos para julgamento. Isto com certeza é contra os interesses da advocacia de defesa criminal. Infeliz parabéns a advocacia de defesa criminal do Brasil, que frustra o desejo de justiça dos atingidos por tragédias. Nos EUA um processo não demora tanto assim. Com relação a o que a juíza defende, é que no Brasil é muito difícil investigar autoridades. O que mais se vê na PGR e no STF é pedido de arquivamento de ações, por falta de provas. Alguém percebe que algo estranho está acontecendo e precisa ser visto de perto. Faz-se a denuncia e sem provas. As vezes o cidadão não tem o conhecimento de um perito, nem meios de acessar as provas. Não se autoriza a investigação porque não há provas, mas deveria-se dar uma chance a uma investigação oficial. É paradoxal. Sem investigação não há provas. Sem provas não se autoriza a investigação.
Talvez um breve estudo histórico responda à sua indagação. Um pouco de conhecimento de como foram conquistadas (ao longo do tempo) as garantias constitucionais e que elas representam um avanço civilizatório. Mas claro, sempre poderemos propor a retomada dos métodos da inquisição, sobretudo aquela em que a culpabilidade da vítima do Estado (réu) já era determinada antes mesmo do "processo" começar, servindo o mesmo apenas para oficializar a condenação.
A próxima proposta da magistrada deve ser a obrigatoriedade de se realizar a "prova diabólica".
A burrice é um dos melhores atributos dos soberbos, dito isso, para quem não entendeu o que é princípio como norte a ser seguido, como base da premissa a ser seguida, precisa sair da dicotomia que o princípio da inocência só possui coisas boas ou que inversão das provas só produz coisas más.
O problem do maquineismo e da falsa equivalência é que produz uma estupidez como essa.
Sim, há benefícios na inversão, mas a mente mentecapta só alega isso, porque sabe que está acima da lei e longe do olhar inquisitivo do Estado.
No primeiro sinal de sofrer inquisição do Estado, assim como os empresários golpistas, a primeira coisa que fazem é colocar a chuquinha e a sainha e gritarem socorro, fogo, direitos humanos, mulheres e crianças primeiro, garantismo, mas eu sou juiz, direitos supra humanos, quem me conhece sabe, fui tirado de contexto.
A questão que a ponderação do princípio da inocência quando comparado ao princípio do oposto ou da neutralidade, não há saída que não seja, a não comprovação ou a impossibilidade de constituir prova negativa gera poder absoluta para o déspota cortar cabeças.
Os malefícios, e vimos isso,no malabarismo das ações de improbidade e na laranjato que cinicamente, pois quando acusados, procuradores e juiz, a primeira coisa que fizeram foi pedir o princípio da inocência. Covardes.
Não há saída, é óbvio que o principio da inocência pode gerar a inocência de culpados, mas a neutralidade ou o oposto é muito mais grave porque simplesmente pode levar a condenação de inocentes dando super poderes a esses fascistas, burocratas sem qualquer noção de inteligência ou lógica.
A latanjato se orgulhava que o método que o The Moron criou permitia a condenação, sem se dar conta que o velho método, igualmente impedia a absolvição. Idiotas.
"Coitado" do Prof. Lênio!
Não bastasse ter DESENHADO o negacionismo epistêmico - já é absurdo ter que chegar a este ponto -, ainda é obrigado a ler BARBARIDADES ainda piores que o "reels" nos comentários.
Fico imaginando a tristeza de Lênio.
É o Efeito Dunning–Kruger Processual Penal.
Excelente artigo.
A CF é fruto de demasiada luta, os direitos adquiridos devem ser respeitados. Apenas propor mitigação desses direitos e garantias já é um absurdo. Comparar outras culturas com nossa realidade não faz sentido, a exemplo da pena de morte. O que se espera de um magistrado é que cumpra seu papel respeitando a CF, nada mais.
A quem interessa inverter o ônus probatório e a mitigação dos direitos e garantias? O Estado já com todo o seu poder e aparato vemos diversas condenações erradas sendo revertidas pela Corte Suprema, ou cidadãos presos por anos em julgamento anulado, só imaginar sem essas garantias, um passo para a ditadura.
"No Brasil garantias processuais são vistas como "privilégios" (será que as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos também são privilégios?)."
Na cara não Dr. Lênio, na cara não.!
Privilégio é apenas para os reles mortais, para os alecrins dourados são justas garantias.
Já preleciona o emérito professor Marco Aurélio Marrafon : preleciona sobre a crise em que se encontra a teoria das fontes jurídicas no direito brasileiro contemporâneo e o impacto negativo sobre a efetivação do Estado Democrático de Direito. A magistrada deveria ler tais!
Trecho retirado do comentário de José C. Oliveira - "Talvez um breve estudo histórico responda à sua indagação. Um pouco de conhecimento de como foram conquistadas (ao longo do tempo) as garantias constitucionais e que elas representam um avanço civilizatório" continuação... Conquista do quê ? A independência e a República foi um golpe de estado. A CF 88 foi feita sob os olhares dos militares, depois de sancionada a lei de anistia em 86. Temos uma CF feito pelo imperador e mais 2 CFs feitas por militares. Mas em ditos países civilizados e berço de muitos movimentos libertários, há penas duras (EUA - Pena de morte em alguns Estados. Na Inglaterra, não existe inimputabilidade de menores (lá pegam inclusive prisão perpétua). A nossa CF 88, carta magna, carta da República, Lex mater, é pro- bandido. Isto claramente está na impossibilidade de brasileiros que cometem crimes no exterior, e que depois fogem para o Brasil, lá são condenados, mas não é possível extradita--los para cumprir penas. Algumas estrelas do nosso futebol tiveram problemas policiais e com impostos daqueles países. Lá fora condenados e estão andando livremente.
Como defensor criminal recebi um cliente. Expliquei que ele poderia silenciar e que o réu pode mentir diante da autoridade (qualquer autoridade: Juiz, Promotor em Procedimento Investigatório Criminal, Inquérito Policial). Esse cliente estava sob interceptação telefônica. Sem dizer meu nome ele disse a outra pessoa que um advogado disse que ele teria o direito de mentir. Pois bem. Na denúncia os irados promotores de justiça usaram essa fala dele como se fosse prova de autoria de fatos ocorridos quatro anos antes! A conversa que ele disse a um terceiro sobre o que teria sido dito por um advogado (privilégio cliente-advogado fica onde?). Nesse mesmo processo o Juiz determinou a prisão de dois investigados porque este advogado teria conversado com outro investigado (que procurava um defensor uma vez que tinha sido intimado a comparecer no Ministério Público). Por tudo isso, o que a referida Juíza falou não me assusta. Já tem décadas que direitos demais, como o de negar autoria, silêncio, e outros não são dados aos milhares de acusados de tráfico de pouca quantidade nas ruas, pelo que pagamos prisão de centenas de milhares de condenados. O articulista mais uma vez defende suas posições com brilhantismo. Mas o obscurantismo na justiça criminal e na visão sobre os direitos constitucionais é cada vez maior.
Lenio Streck tem toda a razão ao criticar o ensino jurídico, mas na era em que vivemos do protagonismo do Poder Judiciário temos um verdadeiro panóptico em que juízes observam a todos em volta numa eterna vigilância.
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