Mitos e realidade no processo legislativo e seu controle judicial

Toda semana o Congresso (a “fábrica de leis”) nos brinda com fatos do chão quente da luta política travestidos em escolhas técnicas de processo legislativo, o “devido processo legislativo”, conjunto de regras e procedimentos formais e materiais que, idealmente, garantem a legitimidade, a publicidade, a deliberação qualificada e a conformidade constitucional na elaboração das leis.

Quando fiz o curso de pós-graduação em Poder Legislativo e Direito Parlamentar no Instituto Legislativo Brasileiro, do Senado (de cuja turma, pela bondade dos colegas, fui orador na solenidade de formatura), o tema do devido processo legislativo rendeu seminários e debates acalorados. Para alguns estudiosos, um desejável objetivo a ser perseguido; para outros, dentre os quais este humilde observador, um horizonte inalcançável. E, ouso dizer, não desejável. Nesse sentido, com imenso respeito aos que perfilham posição diversa, alinho-me a Roberta Simões Nascimento, também colunista deste espaço.

Guardadas as devidas proporções, o mito devido processo legislativo cumpre na política a função retórica de persuasão e busca de legitimidade que, segundo Theodor Viehweg [1], a justificativa lógico-dedutiva (silogística) cumpre nas decisões judiciais. Estas são, na verdade, tópicas (voltadas para o problema) e não sistemáticas (fundadas em raciocínios lógicos, “científicos”) tais como se apresentam, como se fossem resultados de rigorosa subsunção da premissa menor, o caso concreto, à hipótese abstrata da norma legal, premissa maior.

Todavia, não é assim que as coisas se dão. A abordagem tópica (arte da argumentação) é que atende melhor à solução de problemas complexos, no contexto dos quais os argumentos jurídicos são construídos. Depois da decisão vem a justificação, que apresenta a decisão como o resultado inevitável de uma rigorosa operação racional lógico-dedutiva. A justificativa “lógica” oculta as escolhas valorativas e as ponderações de topoi (lugares comuns retóricos) que governaram a decisão no “contexto da descoberta”, travestindo-as, no “contexto da justificação”, de meras e neutras inferências lógicas.

Da mesma forma que a abordagem tópica no Direito melhor atende à solução de problemas complexos, na “fábrica de leis”, o Congresso, as escolhas regimentais críticas são casuísticas (tópicas), moldadas sob o domínio da contingência e constante adaptação inerentes à política. São as nuvens e suas sempre renovadas configurações a que poeticamente se referiu Ulysses. Por isso, a política não é para amadores, nem para iludidos com sonhos de perfeição científica ou rigor formal do “devido processo legislativo”.

No chão quente da “fábrica de leis” a produção legislativa é marcada por intensas negociações políticas e pela manifestação do poder de agenda (agenda-setting power), o direito de determinados atores de controlar quais temas serão debatidos, quando serão votados e como a tramitação ocorrerá. Esse poder permite, quando for do interesse político majoritário, distorcer ou acelerar o “devido processo”, priorizando interesses específicos em detrimento do debate aprofundado.

No topo da cadeia alimentar do poder de agenda estão os Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado, que detêm o poder de pautar — controle exclusivo sobre a inclusão de projetos na Ordem do Dia, a agenda de votações no Plenário. São eles, por exemplo, que decidem que um projeto crucial para o governo será votado antes de propostas de oposição; que formam pautas temáticas, tanto agilizando votação de pacotes de normas, dificultando a análise individual de proposições, como na votação de uma reforma complexa em um pacote de proposições; ou que interpretam o Regimento Interno, sistemática que lhes assegura controle sobre a condução das sessões, aceitando ou rejeitando requerimentos, como o de inversão de pauta, que alterariam a ordem do dia para beneficiar ou prejudicar uma proposta.

Em suma, enquanto o devido processo legislativo é o arcabouço normativo que, em tese, visa garantir a qualidade e a legitimidade das leis, o poder de agenda é a ferramenta política que molda a tramitação na prática da linha de produção da “fábrica de leis”.

A constante tensão entre esses dois polos é um elemento definidor da política brasileira e dessa tensão surge o controle judicial do processo legislativo, em tese, como um mecanismo para assegurar que a realidade política não fira os preceitos fundamentais do mito do “devido processo”. Ocorre que a intervenção judicial não opera em um vácuo de pureza ou racionalidade absoluta empurrando o próprio Judiciário — não a contragosto, como se vê — para o centro do teatro de operações da complexa (e encarniçada) luta política.

O mito do devido processo legislativo e o mito da racionalidade jurídica do seu controle judicial (cuja suposta objetividade frequentemente mascara a ponderação de topoi e escolhas valorativas) se chocam com a realidade do poder de agenda no Congresso e com a realidade da politização do próprio Judiciário.

Os agentes políticos (partidos, Executivo, grupos de interesse, movimentos sociais) não se limitam à luta política no Congresso para a produção legislativa, mas dela desbordam estrategicamente para o STF (via ADIs, ADPFs, mandados de segurança, amicus curiae) para anular leis que lhes são desfavoráveis, impor a implementação de políticas que não conseguiram aprovar no Legislativo, obter decisões que legitimem suas ações Com isso empurram o Judiciário à condição “terceira casa” legislativa informal, transformando o Tribunal em um palco central da disputa política. É o “tricameralismo à brasileira”.

Daí que, se a “fábrica de leis” é vista como dominada por interesses políticos setoriais e particulares (e não pelo interesse público) e o seu “controle de qualidade” (o Judiciário) é percebido como igualmente politizado, a confiança nas instituições democráticas se fragiliza. A percepção de que tudo é política (logo, nada é Direito) é caldo de cultura para uma desconfiança generalizada sobre a própria validade do sistema democrático e da separação e harmonia entre os poderes, a produzir perigosos vapores de anomia e crise institucional.

___________________________________________

[1] Viehweg, Theodor. Tópica e Jurisprudência: Uma Contribuição à Investigação dos Fundamentos Jurídico-Científicos, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2008.