Nem sempre algo correto (lei ou tese) é verdadeiro (no caso concreto)!

Caso concreto no STJ

No dia último dia 3 de fevereiro, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por maioria, operar uma distinção dos seus entendimentos sumulares (Tema 918 e Súmula 593) ao reconhecer a atipicidade da conduta de estupro de vulnerável — a partir do caso concreto — em situação na qual o acusado efetivamente constitua uma relação conjugal materializada em um núcleo familiar (HC nº 860538/PE).

A questão discutida no writ — impetrado pela Defensoria Pública — questionava a validade da norma penal aplicada (artigo 217-A, CP) a partir de vários argumentos (sobretudo um de cunho probatório no sentido de que a vítima, ao tempo do fato, já tinha 14 anos), porém, principalmente de que o episódio era atípico porque o acusado, de 22 anos de idade, manteve um relacionamento amoroso com a vítima, de 13 anos, do qual resultou um filho, sendo este um fato social relevante.

O ministro relator, portanto, votou por absolver o paciente em virtude da incidência da teoria da derrotabilidade normativa, na medida em que as circunstâncias específicas do fato são incompatíveis com os fundamentos que justificam a norma e, além disso, não haveria, no caso concreto, afetação relevante do bem jurídico. Houve ainda um dissenso (vencido) na 6ª Turma, em que se apontou se tratar de fato extremamente reprovável e que os entendimentos sumulares referidos foram absorvidos pelo legislador.

Desse cenário, há dois pontos relevantes a serem discutidos:

a) um diálogo profícuo entre o direito penal e a sua função dentro de um sistema de regras e princípios e;
b) a análise do caso concreto para além dos álibis retóricos — que são os entendimentos sumulares, muitas das vezes aplicados, como faziam os antigos, por mera subsunção.

O que é isto? O Direito Penal e o Bem Jurídico

O Direito Penal, assim como o Direito em si, constitui um sistema de regras e de princípios — enraizados na Constituição — que regulam o ius puniendi e, com o objetivo final de proteger bens jurídicos, promovem a definição dos delitos para os quais serão aplicadas as penas ou medidas de segurança [1].

Quer dizer, o Direito Penal protege bens jurídicos e a sua aplicação aos casos concretos — e contra indivíduos por meio de penas e medidas de segurança — apenas se justifica na medida em que existir efetiva lesão (ou perigo) ao bem jurídico. Daí que há uma centralidade do bem jurídico na construção da dogmática jurídico-penal, o que, naturalmente, reflete em intensas discussões sobre o tema. Não desconhecemos, contudo, que existam autores — como Gunther Jakobs — para quem a função do direito penal se dissocia da proteção de bens jurídicos, sendo a sua finalidade precípua o asseguramento da vigência da norma [2].

Definitivamente, não somos caudatários da ideia do “princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos”, que exige que, uma vez que se causa o dano, deve-se punir o fato automaticamente, ou seja, convertendo o ius puniendi em um princípio expansivo do poder punitivo e não delimitador. A concepção teórica formulada por Cussac, Busato e Cabral nos parece coerente: a ideia de um conceito procedimental, sendo impossível conceber uma definição unitária de bem jurídico como se fosse um tipo de objeto, “devendo ele ser concebido procedimentalmente, em termos de justificação, argumentação ou discussão” [3], desse modo exsurgindo como “todo aquele cuja tutela legitima a punição” [4]. E todo esse conjunto se materializa no princípio da lesividade (ou ofensividade) que opera essa função delimitadora do poder punitivo tanto no que diz respeito ao Poder Legislativo, como no que concerne ao papel dos juízes.

A sua importância para o sistema jurídico-penal é, pois, muito grande. Vives Antón, por exemplo, na reconstrução que promove na teoria do delito — a partir dos postulados filosóficos de Wittgenstein e Habermas — indica como primeira pretensão de validade da norma penal, a pretensão de relevância que tem por baliza uma pretensão epistêmica que se materializa na afirmação se, de fato, tal ação realizada reclama intervenção (interesse) do Direito Penal.

E para que isso seja possível é preciso, antes de tudo, que tal ação a ser apurada esteja definida em lei, de modo que essa pretensão também pode ser convertida em uma pretensão de intelegibilidade.

Aliado a isso, também se concebe uma pretensão de ofensividade — ou antijuridicidade material — que acompanha necessariamente a pretensão conceitual de relevância, na medida em que serão relevantes para o Direito Penal somente as ações que lesionem ou coloquem em perigo bens jurídicos [5].

Disso tudo — e no que interessa à discussão proposta — é que há uma relevância muito grande na observância do princípio da lesividade no caso concreto.

Uma ode ao caso concreto: por que temos de ir em busca dos ‘fatos perdidos e esquecidos’ pelo textualismo precedentalista (cultura de ‘precedentes’)

Direito é — e sempre será — uma questão de caso concreto. Ou deveria ser. A pretensão de sumular todos os entendimentos do STJ sem fazer uma interlocução com o que ocorre nos autos processuais não dialoga com um direito que pretende resolver conflitos sociais.

A mesma coisa podemos dizer acerca de pretender colocar “dentro da tese” todos os casos do mundo (respostas antes das perguntas). No século 19 o textualismo tentou isso. Portugal tentou por meio dos assentos. O Tribunal Constitucional declarou inconstitucional.

E o que o ministro Sebastião Reis — que foi o relator do Habeas Corpus mencionado — fez foi o de operar uma distinção privilegiando o caso concreto e se distanciando do conforto dos enunciados sumulares ou teses (entendidas como precedentes) que, muitas das vezes, conformam fundamentos irrefletidos de decisões judiciais. E, sob todos os ângulos, foi uma decisão adequada à Constituição.

A despeito da regra inserta no Código Penal (artigo 217-A) estabelecer uma presunção de falta de consentimento quando a vítima tem idade inferior a 14 anos, tal análise hermenêutica do caso concreto não pode deixar de observar todo o ordenamento jurídico — incluindo-se daí os princípios — como o da lesividade que demanda que o juiz, quando da prolação da sentença, interprete o fato com esse verniz, quer dizer: em que pese tenha havido a subsunção do tipo penal, há aqui relevante afetação do bem jurídico? Se a resposta for negativa, a sua caneta deve mirar uma absolvição.

Eis aqui o ponto importante: um tipo penal não se esgota em si mesmo. Um tipo penal não é um conceito autorreferencial. Só existe na norma, que exige o caso concreto (trata-se da diferença ontológica ou a questão texto-norma de Müller ou questão de facto-questão de direito, de Castanheira Neves).

Quer dizer, o tipo penal não se materializa pelo mero descumprimento do preceito legal — o que é um nada se não houver, ao menos, perigo de lesão ao bem jurídico. É preciso analisar todo o contexto que circunda o ordenamento jurídico. Não é possível nunca afirmar sempre que algo é em si. O Direito não funciona dessa forma. Do contrário, não poderíamos falar em insignificância no furto. Lembremos da distinção crime formal e material — sem querer simplificar a questão. A norma penal, nessa medida, somente exsurge na junção do texto, do tipo penal e do caso concreto. Esses três conformam a norma.

Nessa mesma linha, um bom exemplo: o enunciado de que “a palavra da vítima em crimes envolvendo violência sexual tem especial relevância” é unicamente um “enunciado no ar” se não considerar o caso concreto. Não é qualquer palavra da vítima! Assim como não é qualquer pessoa menor de 14 que…!  Daí que se pode questionar: qual a diferença entre o correto e o verdadeiro na hermenêutica? [6]

É correto afirmar que a conjunção carnal ou ato libidinoso praticado contra menor de 14 (catorze) anos configura uma presunção da ausência de consentimento, mas pode não ser verdadeiro no caso concreto. Foi o que disse o STJ.

Eis aí, portanto, o império do senhor caso concreto.

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[1] Cussac, José L. González; Busato, Paulo César; Cabral, Rodrigo Leite Ferreira. Compêndio de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. Tirant Lo Blanch: Valencia, 2017.

[2] JAKOBS, Gunther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luís Callegari. 3. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, 95p.

[3] Ibidem, p. 214.

[4] Ibidem, p. 214.

[5] Vives Antón, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2010.

[6]  Essa questão hermenêutica é discutida em Streck, L.L. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise e em Verdade e Consenso.