Ilegitimidade dos meios indiretos de cobrança entre entes políticos

Este artigo dedica-se a averiguar a legitimidade da utilização, pela União, de medidas coativas para a cobrança, em face dos estados e do Distrito Federal, de créditos tributários, a exemplo da contribuição PIS/Pasep, que é devida pelas pessoas jurídicas de direito público interno e incide sobre receitas correntes arrecadadas e transferências correntes e de capital recebidas, conforme Lei Federal nº 9.715/1998, artigo 2º, inciso III [1].

É sabido que o Fisco está autorizado a utilizar de medidas coativas para a cobrança de créditos tributários, sendo emblemático sobre o tema o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.135/DF, entendendo que o protesto da certidão de dívida ativa não configura sanção política, consubstanciando medida razoável e proporcional, merecendo destaque o seguinte trecho do voto do relator, ministro Luís Roberto Barroso:

“Concluindo-se pela inexistência de violação ao princípio da proporcionalidade, também é possível afirmar, à luz da jurisprudência desta Corte, que o protesto de Certidões de Dívida Ativa não configura uma “sanção política”, já que não constitui medida coercitiva indireta que restrinja, de modo irrazoável ou desproporcional, direitos fundamentais dos contribuintes, com o objetivo de forçá-los a quitar seus débitos tributários. Tal instrumento de cobrança é, portanto, constitucional” (ADI 5.135, relator(a): min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 9/11/2016, Processo Eletrônico DJe-022 Divulg 06-02-2018 Public 07-02-2018).

De modo mais específico, o presente artigo é animado pela questão de saber se a inscrição de estados e municípios no cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal configura medida coativa razoável e proporcional, considerando a adoção, pela Constituição, da forma federativa de Estado, caracterizada pela autonomia dos entes federados e, consequentemente, pela isonomia entre estes, com previsão rígida das hipóteses de intervenção da União nos estados e no Distrito Federal [2].

Importante, nesta vereda, elencar as restrições que decorrem do apontamento de uma dívida no Cadin Federal, impedindo o devedor de: (1) realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos; (2) receber a concessão de incentivos fiscais e financeiros; e (3) celebrar convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos [3]. São, indubitavelmente, restrições dotadas de vigorosa força coativa, por vezes irresistível.

Descabe olvidar que os estados e o Distrito Federal são, constitucionalmente, dotados da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens e receitas, de modo que a cobrança de créditos tributários em que figuram como devedores deve-se dar por meio da propositura de execução fiscal, com expropriação dependente da expedição de precatório ou requisitório de pequeno valor, nos termos do artigo 100 da Constituição.

O Enunciado nº 279 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça confirma o cabimento de execução por título extrajudicial em face da Fazenda Pública [4]. Outrossim, o caráter inexpropriável dos bens públicos também levou o STJ a reconhecer que, em sede de execução fiscal, quando opostos embargos, a Fazenda Pública faz jus à certidão positiva com efeitos de negativa, o que está retratado na tese fixada para o Tema Repetitivo nº 273:

“A Fazenda Pública, quer em ação anulatória, quer em execução embargada, faz jus à expedição da certidão positiva de débito com efeitos negativos, independentemente de penhora, posto inexpropriáveis os seus bens.”

Dessarte, a Constituição estabelece regras que consubstanciam o devido processo legal de cobranças contra entes políticos, garantindo ao devedor público, essencialmente porque inexpropriáveis seus bens, a prerrogativa de quitá-los segundo o regime de precatórios/requisição de pequeno valor.

Por se tratar de prerrogativa inerente ao regime jurídico das pessoas jurídicas de direito público, afigura-se inadmissível que a União lance mão de qualquer medida que a afaste, razão pela qual a utilização do Cadin Federal como medida coativa mostra-se absolutamente ilegítima e desarrazoada.

Não é novidade que a União detém a competência tributária mais abrangente, além de poder financiar-se mediante a emissão de títulos públicos, gozando, portanto, de uma condição financeira privilegiada dentro do arranjo federativo desenhado pelo constituinte brasileiro.

Por isso que muitas políticas públicas desenvolvidas pelos entes locais – estados e Distrito Federal e municípios – dependem de convênios com o ente federal para o repasse de verbas essenciais ao seu cumprimento, ou ainda de empréstimos avalizados pelo Tesouro Nacional, medidas vedadas ao ente público que se encontra inscrito no Cadin.

Essa constatação basta para demonstrar que o apontamento no aludido cadastro configura um constrangimento dotado de força irresistível, impelindo-os a priorizar a quitação da dívida tributária em detrimento, por vezes, de gastos necessários à prestação de serviços públicos essenciais à população, o que não aconteceria caso pudesse programar-se orçamentariamente, conforme viabilizado pelo pagamento segundo o regime de precatórios.

Não raras vezes, o Supremo Tribunal Federal deferiu medidas cautelares em ações civis originárias reconhecendo os gravosos efeitos desses apontamentos, como se vê no caso da medida cautelar referendada pelo Plenário da Corte na Ação Cautelar nº 4.015, colhendo-se do voto proferido pela i. ministra Cármen Lúcia, relatora:

“…o registro da apontada inadimplência de Pernambuco no Sistema Integrado de Administração Financeira – Siafi impediria o repasse de verbas federais, imprescindíveis às finanças do Estado para o desempenho das suas funções”.

Os entes federados não podem ser tratados como devedores contumazes que se apropriam dos valores cobrados pela União para benefício próprio. É sabido, também, que eles não vão falir ou esconder suas rendas e patrimônio para furtar-se ao pagamento de tributos.

Todo o valor que ingressa no orçamento estadual destina-se a gastos necessários à prestação de serviços públicos e ao desempenho das atribuições materiais que a própria Constituição lhes impõe, sendo, neste sentido, prerrogativa inerente à inexpropriabilidade dos bens públicos, que as cobranças de créditos tributários sigam o regime dos precatórios, sem que a União possa empecer esse direito, lançando mão de medidas coativas dotadas de força inegavelmente irresistível.

O argumento aqui desenvolvido é latente ao entendimento firmado na Ação Civil Originária nº 3.083, quando foi considerada ilegítima a utilização, pela União, de medidas coativas de cobrança de créditos que já eram objeto de precatório expedido; ocasião em que foi reconhecido tratar-se de medida desarrazoada frente às garantias de que goza como titular de um precatório, inclusive intervir no ente público devedor, restringindo sua autonomia.

Mesmo que a utilização do Cadin Federal mostre-se extremamente eficaz, uma vez que os entes federados ficam completamente à mercê de seu poder persuasório irresistível, assomando adequada à finalidade a que se propõe, não passa no teste da necessidade, sobretudo porque o faz em detrimento da prestação de serviços públicos essenciais à população em geral, emergindo daí a conclusão de que a medida é indubitavelmente desproporcional [5].

Reforça essa conclusão constatar que há meio menos gravoso para a cobrança do crédito tributário inadimplido, qual seja, o ajuizamento da execução fiscal, com posterior expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, cuja utilização preserva o núcleo essencial do devido processo legal inerente à persecução de dívidas tributárias devidas pelos entes dotados de personalidade jurídica de direito público, barrando o surgimento de despesas imediatas e imprevistas, preservando assim a fiel execução da lei orçamentária.

Não bastasse isso, permitir à União que se valha do cadastro de inadimplência como meio coercitivo de cobrança de créditos tributários fere o princípio da isonomia, que tem especial força quando em jogo os entes federados. Isso porque, um ente local, por mais pujante que seja a sua economia, não têm força para instituir cadastro de inadimplência com restrições capazes de coagir o poder público federal a quitar sua dívida, restando-lhes unicamente a via da execução fiscal para a cobrança do tributo, o qual, em razão disso, será liquidado segundo o regime dos precatórios.

A injustiça inerente a essa desigualdade exibe-se com todo seu aparato quando se vislumbra a situação em que o ente, submetido à coação decorrente da inscrição no Cadin Federal, efetua o pagamento do débito tributário e depois, por reputar indevida a obrigação, ingressa com uma ação de repetição do indébito tributário. Nesse caso, receberá, inequivocamente, a restituição do pagamento indevido pela via do precatório.

Por tudo, a adoção do Cadin Federal como medida coativa fere os princípios do devido processo legal e da isonomia entre os entes federados subjugando, indevidamente, a autonomia dos estados e do Distrito Federal e lanhando, ao cabo, o núcleo essencial do federalismo brasileiro.

[1] Art. 2º A contribuição para o PIS/Pasep será apurada mensalmente:
III – pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas.

[2] Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I – manter a integridade nacional;
II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra;
III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;
IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que:

1. a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior;
2. b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;

VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais:

a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

[3] Lei Federal 10.522/2002:
Art. 6º É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
I – realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
II – concessão de incentivos fiscais e financeiros;
III – celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Art. 6º-A. A existência de registro no Cadin, quando da consulta prévia de que trata o art. 6º, constitui fator impeditivo para a realização de qualquer dos atos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 6º.

[4] Súmula 279/STJ: “É cabível execução por título extrajudicial contra a Fazenda Pública.”

[5] Sobre o princípio da proporcionalidade, vejamos a lição do eminente Min. Gilmar Ferreira Mendes:
“O subprincípio da adequação (Geeignatheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos. A Corte Constitucional examina se o meio é “simplesmente inadequado” (schlechthin ungeeignet), “objetivamente inadequado” (objetktiv ungeeignet), “manifestamente inadequado ou desnecessário” (offenbar ungeeignet oder unnötig), “fundamentalmente inadequado” (grundsätzlich ungeeignet), ou “se com sua utilização o resultado pretendido pode ser estimulado” (ob mit seiner Hilfe der gewunschte Erfolg gefördet werden kann).

O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.

Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado.

Pieroth e Schlinh ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevância do que o teste da adequação. Positivo o teste da necessidade, não há de ser negativo o teste da adequação. Por outro lado, se o teste quanto à necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequação não mais poderá afetar o definitivo ou final. De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).” (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de direito constitucional. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 75)