Dez erros dos processos sancionatórios

Atualmente, há potencial para anulações em massa de processos sancionatórios movidos contra licitantes e contratados de entes públicos por todo o país, começando por erros de natureza primária, como este artigo apresenta em compilação clara, realista e objetiva.

O prazo que começa errado

Um primeiro erro frequente é fazer um prazo “correr” sem vista integral e efetiva dos autos de todos os processos necessários. Não basta incluir na notificação que os autos do “processo” estão “à disposição” e que o interessado precisa pedir acesso. Ora, em matéria sancionadora, prazo sem acesso efetivo e imediato, desde o marco zero, é prazo artificial e que anula de forma insanável o processo.

Da mesma forma como já se recebe citação em processo judicial da plataforma PJe, desde logo, com chave de pronto acesso à integra do processo, assim deve ser com os sancionatórios administrativos, porque não é autorizado ao agente público já começar subtraindo tempo precioso do licitante ou contratado, em prejuízo às garantias de contraditório e ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da Constituição).

O processo formado com seletividade de peças

É extremamente comum a prática de montar processos sancionatórios seletivos, com 20 ou 30 documentos “escolhidos” para sustentar algo que pode destruir empresas, vidas. Com uma narrativa que já nasce pronta, direcionada, parcial. Isso é técnica e juridicamente inaceitável, pois a verdade do caso, em geral, está dispersa entre a licitação, o contrato, a fiscalização, os registros de execução e pagamentos e outros atos, de diferentes processos, que, como se sabe do dia a dia, aparecem no máximo em plataforma com a do SEI como “sem acesso” ou com “acesso restrito” ou “acesso parcial”.

O processo de sanção não pode ser um recorte conveniente de fatos que se pretende impor. Ele precisa ser considerado em um conjunto probatório que viabilize, por exemplo, instrução correta com apensamento ou liberação simultânea e da íntegra de todos os outros autos de processos nos quais a parte precisa recuperar fatos e procurar algo a utilizar em sua defesa. Aliás, nisso fica a notícia crítica ao artigo 165, § 5º, da Lei nº 14.133/21, quando ele apenas menciona que “será assegurado ao licitante vista dos elementos indispensáveis à defesa de seus interesses”. Ora, processo principal e os correlatos já devem estar liberados e não apenas a licitante, mas a contratado. A lei nasceu com erro evidente de redação, mas não é por isso que se deve limitar o pronto exercício das garantias constitucionais da parte interessada.

A intimação que não viabiliza produção de provas

Outra ilegalidade é a forma de condução processual que nem menciona o direito do licitante de produzir provas (artigo 2º, parágrafo único, inciso X, da Lei nº 9.794/99), por se partir da premissa equivocada de que opiniões “técnicas” internas já possuem presunção absoluta de verdade, de conclusões, inclusive, sobre fatos como, por exemplo, quem causou um dano em determinado equipamento / patrimônio no órgão público, sem que tenha havido um modo formal de diligência, com presença do interessado, a aferir a verdade e conclusões técnicas, com a presença da parte, acompanhando, inclusive.

Também é bastante ignorado o dever que consta da lei de instrução de elementos até de ofício, quando a parte interessada menciona que provas estão em poder da própria administração processante ou em outro órgão (artigos 36 e 37 da Lei nº 9.784/99). Da mesma forma como na via judicial uma parte pede provas e o juiz deve ordenar a produção, se o interessado pondera no processo administrativo que os agentes públicos que conduzem o processo sancionatório providenciem a busca de certas provas, isso é inafastável.

A prova que não é prova

Uma das “piores” coisas que pode recair sobre a vida da empresa e de seus sócios é a injusta afirmação de que “a área técnica concluiu” sobre certo fato, como se uma opinião interna bastasse para condenar, inclusive, muitas das vezes sem haver documentação alguma ou parecer que trate de fatos e fundamentos de direito (artigo 50, incisos I e II, da Lei nº 9.784/99). Opinião baseada em mera afirmação é conclusão unilateral que não substitui o que seria uma verdadeira prova. É chegada a hora de relativizar a “presunção de legitimidade dos atos administrativos”. É exatamente esse tipo de linha antiga e ultrapassada que visão que leva o Brasil a ter tantos casos de corrução e danos ao dinheiro público.

As imputações precisam chegar baseadas em análise técnica que entre com precisão em apontamento exato de fatos específicos e indicação de fundamentos de direito sem um caráter generalista, mas sim certeiro. Exemplo: parar de “querer punir” empresa com a mera alegação de “risco” de alguma coisa que “pudesse acontecer”, quando o artigo 155, inciso II, da Lei nº 14.133/21 exige, de forma taxativa “grave dano à Administração”. Enfim, ilações e “juízo interno” não são provas. Processo por presunção é nulo.

A motivação encampada sem cuidado

Outro desvio comum é a autoridade julgadora, se hierarquia superior, do duplo grau de jurisdição administrativa não revisar os autos e apenas aderir, sem exame crítico e real, a conclusão de uma outra autoridade. Nada é mais danoso ao interesse público, que a falta de aferição da verdade de fatos e a adequação de aplicação normativa a uma situação por parte da autoridade superior que, por irresponsabilidade ou comodidade, apenas valida atos e não verifica o que consta de defesa, outras petições e recurso da parte interessada e apenas “dá crédito” ao trabalho interno da autoridade anterior, “sem conferência” efetiva. Enfim, não basta repetir que houve falha de licitante ou contratado. É preciso confrontar o que a empresa alega do que a outra autoridade, anterior, afirmou.

A acusação sem indexação

É igualmente grave imputar infrações sem ligação precisa com o processo da licitação, do contrato ou da fiscalização, por exemplo. Prints soltos, menções genéricas e acusações sem indexação documental e até partindo se simples mensagens de WhatsApp, de modo bem informal, violam a lógica mais elementar do contraditório e da ampla defesa.

O correto é que a imputação, que esteja em autos de apuração de responsabilidade, um processo sancionatório, venha acompanhada não apenas de autos completos, mas a clara indicação de qual folha ou documento se faz referência, porque a metodologia precisa ser a mesma que o Judiciário utiliza de referenciar, com precisão folhas ou documentos com os quais se forma certa convicção. Se é verdade que se deve viabilizar a possibilidade de uma “impugnação específica”, em uma mesma lógica do processo judicial, isso irá depender de “acusações” que venham com a indexação de quais documentos exatos foram base para as conclusões sobre conduta que se diz capaz de justificar penalidade.

A falta de diligências na produção de provas

A diligência não pode ser um ato “secreto” da administração, que construa prova contra a parte interessada de forma unilateral. A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 41, estabelece que: “Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização”. É permitir a formação probatória com participação do interessado, justamente porque prova produzida sem controle do contraditório perde densidade e confiabilidade e, enfim, é contra texto de lei.

Pode-se ter um exemplo: quando há troca de empresa contratada para manutenção de equipamentos e a nova empresa é acusada de danificar certo equipamento, jamais se pode “colocar” a culpa, sumariamente, nessa empresa. É preciso “estacionar” os fatos e dar clareza e transparência, agendando uma sessão para diligência sobre o que teria ocorrido no local, no equipamento, e, se for o caso, a parte interessada pode até pedir uma prova pericial, técnica, a depender do que constatar dos fatos. Somente quem pode perder o seu meio de sustento, da viabilidade da vida normal da sua família, da sua empresa, sabe o quanto é danoso uma imputação genérica e truculenta sem essas formalidades que a lei estabelece, exatamente, para haver defesa real e segurança jurídica.

A dosimetria contra proporcionalidade e razoabilidade

A Lei nº 14.133/21, em seu artigo 5º, resguarda os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como elementares para licitações e contratos, mas isso não vem sendo observado em muitos processos, nos quais se faz punição por um bloco inteiro de contrato, como se uma eventual falha formal ou até material, mas pontual e específica, tivesse o peso de um descumprimento completo do contrato.

Aliás, não basta que se considere o artigo 156, nos vários incisos do seu parágrafo primeiro, como os que já resguardam as balizas de avaliação de natureza e gravidade da infração, as peculiaridades do caso, as circunstâncias atenuantes e agravantes. É preciso que aquela falha ou desconformidade seja compartimentada em seu contexto, isolada e se faça uma visão geral, inclusive, com lembrete da Teoria do Adimplemento Substancial do Contrato, ou seja, quando aquela falha dentro de um mês de execução, proporcionalmente, representou em qual proporção realista, para se fazer a aplicação de uma justa dosimetria.

A teratologia dos atos dos quais não se permite recurso

No ambiente das estatais, tem sido constatadas teratologias jurídicas, com regulamentos que permitem recurso de penalidade apenas de estiver assim constando do edital ou do contrato. Isso é uma limitação inconstitucional do exercício de contraditório e ampla defesa em duplo grau de jurisdição administrativa, o que é inadmissível, Não pode um regulamento limitar direitos constitucionais e deixar uma decisão de penalidade ser tomada e considerada como definitiva, aliás, com quebra do elementar princípio da segregação de funções. Ora, jamais a mesma autoridade pode ser absoluta ao ponto de decidir e da sua decisão não permitir recurso para outra autoridade, revisional.

O danoso cenário de sanções sem efeito suspensivo

Tem sido comum a ruína de empresas de anos no mercado, por precipitadas publicações e inclusões de penalidades no Sicaf em processos nos quais se afirma que não há efeito suspensivo e que, por isso, já se emite de logo GRU para pagamento e já se inclui sanção de impedimento de licitar, de pronto, no Sicaf e se ameaça que se não houver pagamento na data daquela GRU já se fará a inclusão de registro no Cadin.

Existem pessoas sem senso do que é ter uma vida arruinada em um dia, depois de 30 anos de trabalho, que não estão do lado de quem é prejudicado injustamente, e correm pra em um mesmo dia “sujar” o nome da empresa e abrir brechas, inclusive, para que, de imediato, já nas licitações daquele momento em diante, a empresa tenha efeitos por ocorrências impeditivas que se interliguem de CNPJ e CPF mesmo sem processo administrativo julgado em última instância.

É preciso se fazer um apelo: uma coisa é falar “bonito” de processo sancionatório e “interesse público”, outra é nem lembrar que do outro lado existem “vidas” que serão prejudicadas, por vezes, sem volta, por truculência em correr com inscrições desse tipo, que representam um efeito prático (artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), de que a pessoa já esteja com “status” de sancionada e isso sem o devido processo legal terminado, com julgamento da última autoridade competente. Isso é um grave atentado a direitos fundamentais das empresas e seus sócios.

Na prática, todos deveriam pedir e os agentes púbicos decidir pelo deferimento de efeito suspensivo, como o que consta do artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 9.794/99, ou seja, diante de justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação. Exemplo: “sujar” de forma imediata e precipitada o nome de empresa pode representar o fim de suas atividades, aliás, algo que também precisa ser evitado pelas reprováveis “recomendações” do Ministério Público que, como se pudesse haver uma inquisição, pessoas e empresas são prejudicadas com um só ato que equivale a acusar, processar e julgar a pessoa mesmo sem existir processo, como aquelas recomendações ministeriais que causam “suspensão de obra” ou “rescisão de contrato” administrativo. Quem está do outro lado sabe o que esses abusos representam.

Conclusão

É preciso ter visão além do alcance do que vem ocorrendo nos processos sancionatórios em matéria de licitações e contratos, porque, atualmente, muitos desses processos já deveriam estar judicializados, pelas sérias nulidades que são verificadas dia a dia. E cada um deve fazer a sua parte: agente público, incluindo o que figurar como autoridade superior, além dos licitantes e contratados. O processo sancionatório não pode ser uma máquina precipitada de dar fim a direitos e prejudicar empresas e seus sócios.