Owen Fiss e seu potencial transformador no Brasil

Em 2025, a Editora Contracorrente publicou a obra Uma Outra Igualdade: Teoria da Antissubordinação e o Potencial Transformador do Direito [1]. Trata-se de coletânea de escritos de Owen Fiss sobre o papel do Direito no processo de emancipação de grupos historicamente marginalizados. Ali, a introdução ressalta como a interpretação do princípio da igualdade proposta por Fiss — deslocamento do foco na diferenciação entre indivíduos, em direção a uma concepção que centraliza hierarquias entre grupos — é parte de um projeto maior de emancipação através do Direito, que inclui a afirmação da possibilidade de interpretações objetivas no Direito, e uma conceptualização da estrutura da adjudicação. O presente texto apresenta brevemente esse argumento, posicionando-o no debate brasileiro sobre hermenêutica jurídica.

Owen Fiss, os direitos civis e o potencial transformador do Direito

Owen Fiss, nascido em 1938, é uma das figuras centrais do constitucionalismo norte-americano contemporâneo. Professor emérito da Yale Law School, sua obra atravessa temas como teoria da decisão judicial, igualdade e o papel institucional dos tribunais.

Compreender Fiss exige ir além de seus escritos acadêmicos; sua teoria só pode ser entendida quando trazido à tona o contexto que inspirou e impulsionou sua produção: a Era dos Direitos Civis Norte-Americana. Esse momento histórico, iniciado no início dos anos 1950 e concretizado durante as décadas de 1960 e 1970, foi marcado, principalmente, pelo esforço de movimentos sociais de desmantelar o sistema Jim Crow de segregação racial. Parte desse esforço se deu em tribunais e papel de destaque é dado para o julgamento do caso Brown v. Board of Education, no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da segregação racial em escolas.

Brown, assim como a litigância que se seguiu— envolvendo, principalmente, ações afirmativas— fez emergir a tensão central que permeia o trabalho de Fiss: a ironia de utilizar o Direito — tradicionalmente associado à preservação da ordem conservadora — como instrumento de transformação estrutural. O seu argumento, desenvolvido durante anos é o de que, o Direito pode, sim, em determinadas condições, deixar de ser um mero mecanismo de estabilização social, e ter uma função de redenção. Tais condições envolvem, dentre outras coisas, uma visão de igualdade como antissubordinação, a defesa da possibilidade de objetividade na interpretação jurídica, e o desenvolvimento de uma teoria da adjudicação que permita a concretização de princípios.

Igualdade como antissubordinação

A visão de igualdade de Fiss tentar superar a visão tradicional que se concentra no tratamento desigual entre indivíduos, deslocando o foco para estruturas sociais que produzem hierarquias. O problema, para Fiss, não é apenas a discriminação, mas a perpetuação  de relações de subordinação. No ensaio Groups and the Equal Protection Clause (1976), essa intuição ganha formulação teórica: viola a igualdade toda norma ou prática que mantenha grupos em posição subordinada. A igualdade deixa de ser abstrata e passa a ser instrumento de transformação social.

Interpretação jurídica: Direito e objetividade

Por trás da formulação de igualdade de Fiss, encontra-se a aposta de que o Direito pode reproduzir desigualdades, mas também superá-las. Essa aposta exige uma teoria específica de interpretação jurídica. Em textos como Objectivity and Interpretation, Fiss sustenta-se que a objetividade jurídica é possível como resultado de uma prática institucional estruturada por regras, tradições e uma comunidade interpretativa. Há uma “gramática profissional” que constrange a interpretação e impede sua redução à vontade do intérprete.

O ponto de partida é simples: os princípios constitucionais são abertos. Eles não trazem soluções prontas para os casos concretos. Conceitos como igualdade, liberdade ou dignidade exigem interpretação, concretização e priorização. O Direito, portanto, não pode ser reduzido a um sistema fechado de regras aplicáveis mecanicamente; há sempre um trabalho de construção de sentido.

Mas esse reconhecimento não conduz ao ceticismo no pensamento de Fiss. O autor rejeita a ideia de que, diante dessa abertura, a decisão judicial se transforme em ato de vontade ou em mera política. Entre o formalismo e o decisionismo, Fiss sustenta que a adjudicação é uma prática institucional orientada por padrões que permitem falar em objetividade. Essa objetividade – para Fiss — não é absoluta. Como afirma em Objectivity and Interpretation, uma interpretação é objetiva quando pode ser medida à luz de critérios que transcendem o ponto de vista individual do intérprete. Esses critérios são internos à prática jurídica: regras disciplinares, tradições, formas processuais e expectativas compartilhadas por uma comunidade interpretativa.

Há, portanto, uma “gramática profissional” que estrutura o raciocínio jurídico e permite distinguir entre interpretações plausíveis e arbitrárias. Assim, embora o Direito seja aberto, não é indeterminado no sentido forte. A interpretação é constrangida por uma rede de significados historicamente construída. A interpretação [2] jurídica ganha, nesse contexto, um caráter coletivo; os valores constitucionais pertencem ao público. Sua interpretação não é atividade privada, mas empreendimento institucional compartilhado. A decisão judicial não é ato solitário, mas momento de uma prática interpretativa contínua — e é essa inserção que permite compreender como o Direito pode manter sua objetividade e realizar seu potencial transformador.

Essa concepção sustenta a ambição normativa de Fiss: sem algum grau de objetividade, não há como falar em igualdade, justiça ou transformação social por meio do direito.

Adjudicação

O papel redentor do Direito também demanda, no pensamento de Fiss, que repensemos o papel da adjudicação. Se a experiência histórica levou Owen Fiss a reconhecer o potencial transformador do direito, é na sua teoria da adjudicação que esse potencial ganha forma conceitual mais rigorosa. Para Fiss, decidir não é simplesmente resolver conflitos entre partes. Essa visão é insuficiente para compreender casos constitucionais, especialmente os ligados à igualdade. Em muitos deles, o que está em jogo não é apenas uma disputa individual, mas a própria estrutura de instituições e práticas sociais.

Em textos como The Forms of Justice, Fiss sustenta que certos processos possuem natureza estrutural: o tribunal atua não apenas como árbitro, mas como agente responsável por dar efetividade a valores constitucionais. A adjudicação torna-se, assim, o meio pelo qual princípios deixam de ser promessas abstratas e passam a operar como “verdades vivas”. Isso não implica ignorar limites institucionais. Fiss reconhece as dificuldades envolvidas na concretização de ideais constitucionais, marcadas por tensões entre legitimidade democrática, capacidade institucional e resistência social. Ainda assim, abdicar desse papel em nome de uma suposta neutralidade judicial significaria esvaziar a própria Constituição.

Nesse sentido, a teoria da decisão de Fiss está ligada ao princípio da antissubordinação. Se a igualdade exige o enfrentamento de estruturas hierárquicas, a adjudicação deve ser capaz de identificá-las e atuar sobre elas. O direito não é apenas espelho da sociedade, mas instrumento de transformação.

Potencial transformador do Direito e resposta adequada à Constituição 

A aposta de Owen Fiss no potencial transformador do direito não é isolada. Em outro contexto institucional e teórico, a Crítica Hermenêutica do Direito desenvolvida por Lenio Streck [3] também parte de um diagnóstico semelhante: o direito — especialmente a Constituição — não é um conjunto neutro de normas, mas um projeto normativo que exige realização. Se, em Fiss, essa intuição emerge da experiência do movimento dos direitos civis e da atuação da Suprema Corte norte-americana, no Brasil ela se articula a partir da Constituição de 1988, frequentemente compreendida — na linha de J. J. Gomes Canotilho [4] — como uma Constituição dirigente. Ou seja, uma Constituição que não apenas organiza o poder, mas orienta a transformação social.

É nesse cenário que ganha centralidade a noção de “resposta adequada à Constituição”. Contra o decisionismo, o voluntarismo e as múltiplas formas de discricionariedade judicial, a Crítica Hermenêutica sustenta que decidir não é escolher. A decisão jurídica é um ato de responsabilidade política, que deve ser construído a partir da melhor interpretação possível da tradição jurídica, em coerência com os princípios constitucionais. Nesse ponto, a aproximação com Fiss é evidente. Assim como o autor norte-americano rejeita a ideia de que a adjudicação seja mera política, Streck recusa a noção de que o juiz possa decidir com base em preferências pessoais ou em um “livre convencimento”. Em ambos, há a afirmação de que o direito possui uma estrutura normativa que constrange e orienta a decisão.

Mas há também uma convergência mais profunda: a centralidade da Constituição como locus do potencial transformador do Direito

Para Fiss, esse potencial se manifesta na capacidade da adjudicação de dar concretude a valores como a igualdade, especialmente quando compreendida a partir da antissubordinação. Para a Crítica Hermenêutica, ele se manifesta na exigência de que toda decisão esteja vinculada à Constituição, entendida como expressão institucional de compromissos ético-políticos assumidos democraticamente.

Daí a importância da ideia de integridade, herdada de Ronald Dworkin [5] e reelaborada no contexto brasileiro. A decisão judicial deve se inserir em uma história institucional, respeitando coerência e continuidade, ao mesmo tempo em que realiza, no caso concreto, os princípios constitucionais. Não se trata de criar o Direito, mas de levá-lo a sério.

E é precisamente aqui que o argumento ganha uma dimensão prática decisiva. Em um país como o Brasil, marcado por desigualdades estruturais profundas, a Constituição de 1988 representa um marco civilizatório. Os avanços em indicadores sociais nas últimas décadas — ainda que insuficientes — não são alheios à sua força normativa. O problema, portanto, não está na falta de potencial transformador do direito, mas na sua insuficiente realização. Por isso, talvez o ponto mais importante seja este: não é necessário abandonar o direito para transformá-lo.

A metáfora é conhecida — e permanece atual. Não se deve jogar fora a criança com a água suja do banho. As falhas institucionais, as distorções decisórias e os déficits de efetividade não autorizam a conclusão de que o direito — ou a Constituição — perdeu sua capacidade transformadora. Ao contrário, indicam a necessidade de levá-lo mais a sério. Nesse sentido (como frequentemente afirma Lenio Streck), cumprir a Constituição, no Brasil, ainda é um gesto radical.

É claro que há diferenças relevantes. Fiss pensa a partir de um sistema de common law, com uma tradição de protagonismo judicial em contextos como o da dessegregação racial. A Crítica Hermenêutica do Direito se desenvolve em um sistema de civil law, com uma Constituição extensa, principiológica e compromissória. Os objetos não são idênticos, e tampouco as respostas institucionais.

Ainda assim, ambos convergem em um ponto fundamental: a recusa do ceticismo e do decisionismo, e a afirmação de que o direito — longe de ser apenas um instrumento de poder — pode ser um meio de realização de valores públicos. Em Fiss, isso aparece na ideia de que a adjudicação pode transformar a igualdade em uma “verdade viva”. Na Crítica Hermenêutica, na exigência de uma resposta adequada à Constituição. Em ambos os casos, trata-se de sustentar que o direito não é apenas aquilo que é, mas aquilo que, à luz de seus próprios compromissos normativos, ele deve vir a ser.

Nesse sentido, Fiss é um autor importante para pensar o direito como ferramenta de transformação social, especialmente quando essa transformação é orientada por aquilo que ocupa posição central em nossa Constituição: a dignidade. Não se trata de um conceito retórico ou decorativo, mas de um eixo normativo que deve orientar a interpretação e a aplicação do Direito. É a partir da dignidade — e das exigências que dela decorrem — que o direito pode cumprir sua promessa de enfrentar desigualdades estruturais e realizar, de forma concreta, os valores que ele próprio afirma.

[1] Fiss, Owen. Uma outra igualdade: teoria da antissubordinação e o potencial transformador do Direito. Tradução, organização e apresentação de Taís Penteado. São Paulo: Editora Contracorrente, 2025.

[2] Embora essa concepção de interpretação, tal como articulada por Owen Fiss, possa apresentar diferenças formais em relação à abordagem da Crítica Hermenêutica do Direito — sobretudo no que diz respeito aos seus pressupostos teóricos e ao modo de fundamentação —, há uma convergência substancial entre ambas. Em sentido profundo, trata-se, nos dois casos, de uma aposta na dignificação do direito a partir da Constituição, compreendida não como um dado neutro, mas como expressão de compromissos ético-políticos que vinculam a prática jurídica. Tanto em Fiss quanto na perspectiva hermenêutica, o direito não é um objeto exterior a ser manipulado, mas algo que se dá na e pela existência — um fenômeno que se revela no interior da prática interpretativa, no horizonte do que poderíamos chamar de um direito como Dasein. Assim, ainda que por caminhos distintos, ambas as abordagens compartilham a recusa do decisionismo e afirmam o direito como uma prática intersubjetiva comprometida com a realização de seus próprios fundamentos normativos.

[3] Streck, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

[4] Canotilho, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

[5] Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Cambridge, MA: Belknap Press of Harvard University Press, 2011.