Evasão transfronteiriça dos limites probatórios nacionais

A transformação digital, onda que se espraia em todos os setores da vida em sociedade, inspira uma redefinição dos contornos da investigação criminal contemporânea. A disseminação de comunicações cifradas, ambientes fechados de troca de dados e dispositivos móveis dotados de sofisticados mecanismos de segurança passou a integrar, de um lado, o exercício legítimo da privacidade por parte dos cidadãos e, de outro, a estrutura operacional de organizações criminosas com atuação transnacional [1]. Nesse novo cenário, os estados europeus intensificaram a busca por instrumentos capazes de superar barreiras territoriais e assegurar maior efetividade à persecução penal, valendo-se, para tanto, dos mecanismos de cooperação judiciária desenvolvidos no espaço da União Europeia.

Foi precisamente nesse ambiente que a Diretiva 2014/41/UE consolidou a Ordem/Decisão Europeia de Investigação (OEI) como instrumento central para a obtenção de provas transfronteiriças em matéria penal. Inspirada no princípio do reconhecimento mútuo [2] e superando mecanismos do auxílio judiciário mútuo já arcaicos e complexos, a diretiva procurou racionalizar e simplificar os meios de circulação probatória entre os estados-membros, conferindo maior celeridade e uniformidade às medidas investigatórias transnacionais.

Esse avanço, todavia, suscita dúvidas operacionais e materiais, sendo relevante questionar se seria admissível que um Estado-membro recorresse à OEI para obter, em outro ordenamento, elementos probatórios que não poderia legitimamente produzir em seu próprio sistema jurídico. A questão, em resumo, consiste em saber se a cooperação judiciária internacional pode converter-se em expediente de obliteração indireta das garantias e limites impostos pelo direito interno. Não se trata apenas de discutir a eficiência investigativa, mas de definir se o reconhecimento mútuo autoriza a circulação de provas obtidas por vias que, no plano doméstico, seriam juridicamente vedadas.

Transferência de provas para outro Estado

A transferência estratégica da colheita probatória para outro Estado — em uma forma de forum shopping probatório [3] — pode colocar em risco garantias fundamentais do investigado ou acusado, tais como o direito à vida privada (artigo 7º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia), o direito à proteção de dados pessoais (artigo 8º), o direito a um processo equitativo (artigo 47º) e, ainda, o próprio princípio da legalidade processual penal.

Substituindo um antigo regime fragmentário [4], a Diretiva 2014/41/UE prevê dois modos operativos: a emissão de uma OEI para que uma medida de investigação seja concretamente executada no Estado de execução; e a emissão de uma OEI para obter elementos de prova que já estejam na posse das autoridades competentes do Estado de execução. O último modelo ganhou protagonismo na operação EncroChat [5] e é de particular relevância para a problemática da evasão transfronteiriça dos limites probatórios.

A Diretiva 2014/41/UE estabelece, no artigo 6º, nº 1, as condições cumulativas de emissão de uma OEI. A autoridade de emissão deve garantir: que a emissão é necessária e proporcional para efeitos dos processos pertinentes, tendo em conta os direitos do suspeito ou arguido; e que a medida de investigação indicada na OEI poderia ter sido ordenada nas mesmas condições em processos nacionais semelhantes. O artigo 6º, nº 2, prescreve que essas condições são avaliadas pela autoridade de emissão, caso a caso.

A regra prevista no artigo 6º, nº 1, alínea b, da diretiva constitui o núcleo essencial que busca evitar o desvio probatório. Ao exigir que a medida de investigação indicada na OEI pudesse ter sido ordenada nas mesmas condições em processos nacionais semelhantes, o legislador europeu subordinou o uso do instrumento cooperativo à existência de um espelhamento material entre o que se obtém no estrangeiro e o que seria licitamente obtenível no plano interno.

Dessa maneira, a norma consagra uma cláusula de equivalência material por meio da qual se veda ao Estado de emissão o emprego de uma OEI para a obtenção de elementos probatórios que, em uma investigação exclusivamente doméstica, não poderiam ser legitimamente colhidos pelo mesmo meio, sob idênticas condições, ou sequer com fundamento em equivalente suporte probatório. Caso a autoridade do Estado de execução tenha razões para considerar “que as condições previstas no nº 1 não estão preenchidas, pode consultar a autoridade de emissão” (artigo 6, 1(3)) questionando a ordem enviada. A razão de ser dessa disposição é inequívoca: impedir que a transnacionalização da atividade investigativa se converta em instrumento de mitigação das garantias processuais internas.

Nesse ponto, a problemática se manifesta sob três modalidades principais. Na primeira, o Estado de emissão solicita, via OEI, a transferência de dados coletados pelo Estado de execução segundo os padrões deste último, que são mais permissivos do que os vigentes no Estado de emissão. Na segunda, o Estado de emissão solicita a execução, em território estrangeiro, de uma medida de investigação que, se conduzida localmente, exigiria requisitos formais mais rigorosos ou standards de prova mais elevados. Na terceira modalidade — a mais problemática —, o Estado de execução conduz uma operação de vigilância em larga escala no interesse simultâneo de múltiplos estados, distribuindo depois os dados coletados mediante OEI, sem que os estados destinatários tenham participado ou autorizado a operação original. O caso EncroChat é exemplo paradigmático desta terceira modalidade.

O que é a Operação EncroChat

A Operação EncroChat [6] foi uma ofensiva internacional coordenada por autoridades francesas e holandesas que desmantelou uma rede de comunicações criptografadas amplamente utilizada pelo crime organizado em 2020. Por meio de uma infiltração autorizada nos servidores de um provedor sediado na França, a polícia francesa disseminou um software malicioso via atualização simulada, o que permitiu contornar a criptografia de ponta a ponta e interceptar mais de 120 milhões de mensagens, afetando cerca de 32.477 telefones (de um total de mais de 60 mil aparelhos registrados) espalhados por 121 ou 122 países no mundo inteiro ^[7]. Os 1,3 terabytes de dados colhidos na França foram compartimentalizados em mais de 700 “pacotes de inteligência” ^[8] e então disponibilizados para vários países.

A operação guarda relação com a hipótese em que um estado-membro intercepta de modo unilateral e sem necessitar de assistência técnica de outro, telecomunicações de pessoas situadas no território de um Estado-membro diverso. Neste cenário — que é exatamente o que se verificou na operação EncroChat —, o Estado que promove a interceptação age no espaço soberano de outro Estado sem qualquer autorização prévia deste, valendo-se de meios tecnológicos (p. ex., softwares maliciosos) que tornam a assistência técnica daquele desnecessária. Nessa hipótese, a operação pode transcorrer inteiramente sem que o Estado onde as pessoas se encontram tenha conhecimento, capacidade de oposição ou possibilidade de tutelar os direitos dos seus cidadãos.

É precisamente para regular esta situação que o artigo 31 da Diretiva 2014/41/UE consagra o dever de notificação como mecanismo de proteção em dupla dimensão: soberana e individual. No plano soberano, assegura ao Estado-membro notificado a possibilidade de intervir na investigação estrangeira que incida sobre pessoas em seu território, declarando a inadmissibilidade do material colhido. No plano individual — que é o que mais diretamente interessa à tutela do cidadão —, a notificação opera como garantia de que o Estado de residência do investigado poderá exercer, em favor deste, o controle de compatibilidade entre o modo de obtenção da prova e os padrões de proteção do seu ordenamento jurídico.

Em outros termos, o dever de notificação é o único mecanismo disponível pelo qual o indivíduo submetido a vigilância transfronteiriça pode, ainda que indiretamente, ter seus direitos fundamentais protegidos por sua própria ordem jurídica nacional, antes que as provas sejam irremediavelmente incorporadas ao processo. Assim, uma vez notificado, caso não aquiesça com a medida, o Estado-membro se vê diante de dois caminhos: vedar a interceptação (ou determinar a sua interrupção imediata) e; proibir ou condicionar a utilização dos dados já interceptados enquanto o alvo se encontrava no seu território[9].

No julgamento do C-670/22, o TJUE reconheceu que a norma (artigo 31) não visa apenas a proteção da soberania estatal, mas igualmente a proteção dos cidadãos. Extrai-se do parágrafo 124 do acórdão:

“[…] uma medida de interceptação de telecomunicações constitui uma ingerência no direito ao respeito pela vida privada e pelas comunicações, consagrado no artigo 7.º da Carta, do alvo da interceptação […], há que considerar que o artigo 31.º da Diretiva 2014/41 também se destina a proteger os direitos das pessoas afetadas por essa medida, finalidade que se estende à utilização dos dados para efeitos de processo penal no Estado-Membro notificado.” (sic)

Esta passagem consagra uma dimensão material do artigo 31 extraída do artigo 7º da Carta dos Direitos Fundamentais da UE — o direito ao respeito pela vida privada e pelas comunicações —, elevando o dever de notificação ao patamar de mecanismo de tutela de um direito fundamental da Carta. Dessa forma, o artigo 31 deixa de ser uma regra de mera cortesia para se tornar uma norma de direitos fundamentais que condiciona a utilização do material probatório angariado com a interceptação.

Cooperação judiciária x garantias processuais

Do ponto de vista do cidadão individualmente visado, o reconhecimento da dimensão subjetiva do artigo 31 da Diretiva 2014/41/UE tem uma consequência processual direta, sendo possível ao cidadão invocar a violação do dever de notificação como fundamento de inadmissibilidade dos elementos de prova obtidos através da medida de vigilância, nos processos penais instaurados contra ele:

“Uma vez que essa notificação seria o único meio pelo qual os países afetados poderiam ter qualquer influência sobre a investigação e pelo qual se poderia tentar garantir o respeito pelos direitos fundamentais das pessoas vigiadas, a violação da obrigação de notificação deve ser considerada uma omissão significativa e uma base sólida para a proibição do uso das provas assim obtidas nos procedimentos nacionais.” [10]

A análise empreendida revela que a cooperação judiciária em matéria penal, conquanto indispensável ao enfrentamento da criminalidade organizada transnacional, não pode operar como veículo de erosão das garantias processuais consagradas nos ordenamentos internos e na própria Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

A cláusula de equivalência material inscrita no artigo 6º, nº 1, alínea b, da Diretiva 2014/41/UE e a dimensão subjetiva do dever de notificação previsto no artigo 31, tal como reconhecida pelo TJUE no acórdão C-670/22, constituem balizas normativas essenciais para impedir que a Ordem Europeia de Investigação se converta em instrumento de forum shopping probatório.

O caso EncroChat expôs, de forma paradigmática, os riscos inerentes a operações de vigilância em larga escala conduzidas unilateralmente por um Estado-membro em território alheio, cujos frutos são subsequentemente distribuídos a múltiplos estados mediante várias OEI, sem que estes tenham participado da operação originária ou exercido qualquer controlo prévio sobre a sua legalidade.

Nesse contexto, o princípio do reconhecimento mútuo não pode ser interpretado como presunção absoluta de conformidade, mas deve ser lido à luz dos direitos fundamentais impondo-se, ao juiz nacional, o dever de verificar, caso a caso, se a obtenção e a transmissão transfronteiriça da prova respeitaram os limites que o seu próprio ordenamento teria exigido em circunstâncias equivalentes. As fronteiras digitais são, também e incontornavelmente, fronteiras de direitos, eis que a eficácia da persecução penal não se mede apenas pela quantidade de dados interceptados, mas pela legitimidade do percurso probatório que os conduz ao processo.

[1] TURANJANIN, Veljko. EncroChat, Sky ECC and Regulation (EU) 2023/1543: towards a new standards of digital evidence (I). Journal of Criminology and Criminal Law, v. 63, n. 3, p. 7-30, 2025, p. 8.

[2] Extrai-se do segundo considerando da Diretiva 2014/41/EU: “Nos termos do artigo 82º. n.1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), a cooperação judiciária em matéria penal na União assenta no princípio do reconhecimento mútuo das sentenças e decisões judiciais, princípio esse comummente referido, desde o Conselho Europeu de Tampere, de 15 e 16 de outubro de 1999, como a pedra angular da cooperação judiciária em matéria penal na União.”.

[3] BURIĆ, Zoran; ENGELHART, Marc; NOVOKMET, Ante; ROKSANDIĆ, Sunčana. Upotrebljivost rezultata masovnog nadzora komunikacija kao dokaza u hrvatskom kaznenom postupku — slučaj Sky ECC. Hrvatski ljetopis za kaznene znanosti i praksu, Zagreb, v. 30, n. 2, p. 243-274, 2023. p. 266. Tradução realizada com o auxílio do modelo de linguagem Claude).

[4] PITON, André Paulino. A cooperação judiciária em matéria penal na União Europeia – a prova e a proteção dos direitos fundamentais. Revista Novos Estudos Jurídicos – Eletrônica, vol. 24, n. 2, mai-ago 2019, pp. 351-372, p. 358.

[5] AVELAR, Daniel R. S. de. Contraditório como filtro de admissibilidade: o precedente EncroChat e os reflexos na Sky ECC. In. Consultor Jurídico (Conjur), publicado em 07/03/2026 e disponível aqui

[6] Id.

^[7] BAJOVIĆ, Vanja; ĆORIĆ, Vesna. Encrochat and Sky ECC Data as Evidence in Criminal Proceedings in Light of the CJEU Decision. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 33, p. 235-262, 2025. DOI: 10.1163/15718174-bja10062.

^[8] OERLEMANS, J. J.; VAN TOOR, D. A. G. Legal Aspects of the EncroChat Operation: A Human Rights Perspective. European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 30, n. 3-4, p. 309-328, 2022, p. 309.

[9] TURANJANIN, Veljko. EncroChat, Sky ECC and Regulation (EU) 2023/1543: towards a new standards of digital evidence (I). Journal of Criminology and Criminal Law, v. 63, n. 3, p. 7-30, 2025, p. 20.

[10] BURIĆ, Zoran; ENGELHART, Marc; NOVOKMET, Ante; ROKSANDIĆ, Sunčana. Upotrebljivost rezultata masovnog nadzora komunikacija kao dokaza u hrvatskom kaznenom postupku — slučaj Sky ECC. Hrvatski ljetopis za kaznene znanosti i praksu, Zagreb, v. 30, n. 2, p. 243-274, 2023. p. 256 – Tradução realizada com o auxílio do modelo de linguagem Claude.