Inexigibilidade e notória especialização: o que é predominantemente intelectual na advocacia?

Abordar a contratação direta por inexigibilidade não é apenas um desafio, mas, quase sempre, escrever sobre algo sem terminativa solução. Não se tratam de conclusões precipitadas — são constatações fáticas plenamente comprováveis. E, em se tratando de serviços de natureza predominantemente intelectual, as inquietações são ainda mais promissoras.

A despeito de o artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 dispor, em rol exemplificativo, de várias hipóteses de inexigibilidade, o presente artigo versará tão apenas sobre a alínea “e” do inciso III. Segundo consta do respectivo dispositivo legal, a licitação é inexigível quando inviável a competição, como nos casos de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização para patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas.

Seguindo a literalidade da norma, a contratação de serviços advocatícios (advogados ou sociedade de advogados), por decorrência da inviabilidade de competição, não são passíveis de licitação, destacando-se que a própria norma já assinala que tais serviços são de natureza predominantemente intelectual. De tal modo, há uma presunção ope legis quanto à predominância intelectual do serviço jurídico prestado pelo advogado nas causas judiciais ou administrativas.

Diferentemente da Lei nº 8.666/1993, que exigia a singularidade (artigo 25, II c/c artigo 13), a Lei nº 14.133/2021 refere-se à intelectualidade, possivelmente na tentativa de minimizar o questionamento quanto à dificuldade de comprovar, na prática, a singularidade, solucionando o impasse a partir de uma interpretação literal do que o próprio texto legal já atesta como requisito, isto é, a predominância intelectual, a qual, aparentemente, conduz ao entendimento da desnecessidade de comprovação.

Porém, seguindo o mesmo requisito também previsto na Lei nº 8.666/1993, o artigo 74, III, “e”, exige, dos profissionais contratados diretamente por inexigibilidade de licitação, a notória especialização. A partir desta condição, inicia-se uma longa jornada de aclarações.

Ratificando as disposições contidas na Lei nº 14.133/2021, a Lei nº 8.906/1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), com as alterações promovidas pela Lei nº 14.039/2020, estabelece, no artigo 3º-A, que “os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização (…)”. Logo, ao menos para os serviços profissionais de advogado, o Estatuto da OAB restaura o conceito da Lei nº 8.666/1993, decretando que tais serviços são, além de técnicos, também singulares.

Sistematizando todos esses dispositivos normativos, oriundos de duas diversas leis, é possível concluir que os serviços profissionais de advogados são, a um só tempo, técnicos, singulares e de natureza predominantemente intelectual. Todavia, nem todos serviços são, necessariamente, notoriamente especializados.

Comprovação

De tal maneira, independentemente da tríade pressuposta na legislação (técnica, singularidade e predominância intelectual), a notória especialização é sempre exigida. Eis aqui o grande desafio: como comprová-la?

Apesar de ser um conceito substancialmente abstrato, o § 3º do artigo 74 da Lei nº 14.133/2021 acentua que “considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato”. Consequentemente, há um mínimo de critérios (nem sempre tão objetivos) que orientam os fundamentos da inexigibilidade para tais serviços.

Sucede que, mesmo com os insuficientes parâmetros indicados pelo legislador, a análise sobre a notória especialização continua sendo, em maior ou menor medida, particularizada, carreando um mínimo grau de discricionariedade inerente a quem detém a atribuição funcional para aferir a inviabilidade de competição.

Incrementando a discussão, o Estatuto da OAB, ao inserir o § 3º-A (supostamente acrescido para garantir maior segurança jurídica às contratações dos serviços prestados por advogado), praticamente desfaz o fundamento central da inexigibilidade, que reside na inviabilidade de competição.

Isso porque, ao acrescer termos — “(…) indiscutivelmente o mais adequado (…)” — que não constam na Lei nº 14.133/2021, atrai justamente a possibilidade de mensuração do serviço prestado pelo advogado, na medida em que a indubitabilidade, aliada à expressão “o mais adequado”, perpassa, necessariamente, por alguma medida de comparação. Para que se atinja “o mais adequado”, é imprescindível que haja uma confrontação com outros profissionais “menos” adequados.

Importa mencionar que, na Lei nº 14.133/2021, a mesmíssima expressão utilizada na Lei nº 8.906/1994, “(…) adequado à plena satisfação do objeto do contrato”, é antecedida por outro vocábulo, “reconhecidamente”, bem diferente da expressão “indiscutivelmente”. E esse jogo de palavras não é apenas um deslize de possíveis sinônimos.

A terminologia “reconhecidamente” empregada na Lei nº 14.133/2021 vai ao encontro da notória especialização, uma vez que, se notoriamente especializado, há uma tendência de assim ser reconhecido, tanto pelo público, quanto pela Administração Pública. O reconhecimento, como decorrência da notoriedade, caminha pelo mesmo sentido semântico presumivelmente pretendido pelo legislador. Lado outro, a indiscutibilidade, a despeito de comportar uma singularidade compressiva superior à reconhecibilidade, quando precede “o mais adequado”, impõe confrontações e paralelismos.

Malgrado o intuito de evitar aferições nos serviços profissionais de advogado, nem a Lei nº 14.133/2021, nem o Estatuto da OAB impedem a adequação de tais serviços aos preços praticados no mercado, atalhando a incidência de um dos objetivos do processo licitatório (evitar sobrepreço – art. 11, III, da Lei nº 14.133/2021). Por conseguinte, ao confrontar preços, o ente licitante acaba por atestar que mais de um serviço (inexigível) pode ser prestado. Nesse sentido, merece atenção a interpretação que foi confiada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário nº 656558 (Tema 309).

A predominância intelectual do serviço prestado pelo advogado — pressuposto normativo que indica a plena possibilidade de contratação direta por inexigibilidade — não necessariamente proporciona a notória especialização. Para além do reconhecimento adequado, o legislador (na lei “dos advogados”) demanda a egressão de qualquer contestação quanto ao serviço prestado, repristinando um conceito jamais resolvido na doutrina e na jurisprudência: a singularidade do serviço prestado ou do profissional contratado.

Os pretensos critérios postos na legislação para garantir segurança jurídica às contratações, por inexigibilidade de licitação, dos serviços prestados por advogados andam a largo de serem satisfatórios.

Existe predominância intelectual na advocacia?