Prova, verdade e erro: errar é humano, aprender é uma tarefa institucional

Devo confessar uma verdade: sou apaixonada pelo Brasil! O mês que passei recentemente no país, entre conferências, seminários e reuniões, deu-me provas suficientes para justificar, segundo o mais alto standard probatório, meu encantamento. No âmbito acadêmico, uma delas é o interesse crescente no Brasil pela prova dos fatos e pelo erro probatório. [1] Explico.

Nos países ibero-americanos, temos nos interessado pouco em aprender com os erros que, em matéria probatória, são cometidos nos processos judiciais. Esses erros vão desde os inferenciais, com ou sem impacto na decisão final, até os erros materiais mais custosos, como colocar um inocente na prisão ou obrigar uma criança a conviver com um genitor que a violentou. [2] Nossa falta de interesse sistemático e institucional em identificar os erros probatórios e aprender com eles aumenta consideravelmente o risco de repeti-los, ou mesmo de torná-los endêmicos, porque não mudamos os desenhos, as práticas processuais nem o estado de coisas em que ocorreram.

Pense, por exemplo, no reconhecimento de pessoas. Demoramos anos para reconhecer que alinhamentos malformados produziam muitas condenações errôneas. Basta ver os dados do Innocence Project Brasil para identificar que seis dos dez casos de exonerações brasileiras registradas têm relação com uma identificação equivocada. Mas o país não é a exceção [3]: essa também é a história refletida pelos dados dos Estados Unidos, do Canadá e de diversos países europeus. E, entre muitas outras coisas, não se deve deixar de observar que o erro se originou no âmbito da investigação policial e se arrastou até a decisão final, o que deve nos levar a pensar que os erros probatórios não ocorrem somente na fase judicial, mas envolvem também outros atores do processo. Prestar atenção em quem decide é importantíssimo, mas insuficiente para diminuir a incidência dos erros fáticos. [4]

Ainda assim, há alguns anos, o interesse na identificação de erros se concentra apenas em um tipo de erro e em uma jurisdição: as condenações errôneas em matéria penal. Não podemos ignorar que as falsas absolvições também são erros e que, quando sistemáticas, podem incidir sobre o nível de impunidade. Além disso, embora os erros penais tenham custos altíssimos, como privar um inocente da liberdade ou deixar livre um culpado, com a subsequente perda de legitimidade ou credibilidade do sistema jurídico, outras jurisdições também sofrem custos relevantes diante de decisões errôneas. Infelizmente, no âmbito dos sistemas comparados, pouco ou nada sabemos sobre os erros probatórios em matéria civil, de família, trabalhista etc.

Talvez a explicação mais plausível seja que nossa cultura jurídica ainda sustenta, majoritariamente, que o objetivo da instituição probatória é produzir um estado mental nos julgadores: persuadi-los. A questão é relevante porque, ao identificar o objetivo de uma instituição jurídica, também identificamos o critério de correção de seu funcionamento. Se afirmamos que o objetivo da prova é fazer com que o juiz se convença e ele afirma estar convencido de que determinados fatos ocorreram, então, conceitualmente, não temos como afirmar que esse juiz se equivocou: se ele está persuadido, a instituição teria alcançado seu objetivo. Para poder identificar erros probatórios, a primeira coisa que temos de fazer é pensar o critério de correção que vamos sustentar, isto é, aquele ao qual aspiramos.

Neste ponto, o melhor objetivo que poderíamos pressupor para a instituição probatória é de caráter epistemológico: conhecer a verdade dos fatos relevantes para a aplicação do direito. [5] E, como ocorre em qualquer outro âmbito em que a verdade dos fatos importa, os estados mentais de uma pessoa não incidem na justificação daquilo que se declara provado. No processo judicial, afirmar que estamos interessados na verdade do ocorrido nos permite distinguir entre decisões corretas e decisões errôneas em função de um critério independente daquilo em que um julgador acredita.

Nos últimos 20 anos, nos sistemas de tradição romano-germânica, vem se fortalecendo a chamada “concepção racionalista da prova”, que tem como elemento nevrálgico a verdade como objetivo institucional da prova e a ideia de que essa tarefa é fundamentalmente epistemológica. [6] E, como ocorre com todo objetivo humano, às vezes ele é alcançado e outras vezes não; quando não é, deveríamos ter as ferramentas para identificar o erro e aprender com ele. E aqui a pergunta é: que dados empíricos temos sobre os erros probatórios na prática de nossos sistemas jurídicos?

Quanto às condenações errôneas, há dados no âmbito dos sistemas comparados, desde o surgimento, em 1992, do Innocence Project estadunidense. Depois desse projeto pioneiro, mais de 60 países passaram a realizar algum trabalho de identificação e acompanhamento de potenciais casos de condenação errônea, estando o Brasil entre eles. [7] Esses dados vêm sendo sistematizados no que se conhece como Registros de Exonerações. Novamente, o estadunidense foi o primeiro, mas hoje há registros no Canadá, na Austrália, no Reino Unido e em países da U.E. Embora essas iniciativas tenham como principal objetivo a exoneração de uma pessoa inocente, elas também buscam estudar sistematicamente os “fatores contribuintes” das condenações errôneas. Alguns dos fatores são: (1) o reconhecimento de pessoas; (2) as falsas confissões; (3) a prova pericial; (4) o relato de testemunhas; (5) official misconduct; e (6) os acordos de culpabilidade. Examinar cada um dos fatores é uma questão que só pode ser abordada com grande detalhe e, inclusive, com uma análise do contexto específico de cada caso.

Tomando a prova pericial como exemplo, poderíamos pensar que se cometem erros quando são utilizados métodos, teorias, técnicas ou instrumentos que não estão validados pela comunidade experta ou, pior, quando são aplicados apesar de pesquisas empíricas terem demonstrado sua invalidade. Às vezes, decide-se com base em provas periciais fundadas em generalizações empíricas não validadas porque se assume uma atitude deferencialista diante de qualquer coisa que um suposto experto diga, seja porque suas credenciais ou titulações são sobrevalorizadas, seja porque se leva em conta apenas sua origem imparcial, dado que foi selecionado pelo juiz ou pertence a uma instituição estatal. No entanto, a prova pericial e sua qualidade dependem do raciocínio desenvolvido pelo perito, e não de quem ele é, nem de quem o nomeou. E um elemento-chave do raciocínio pericial é saber se as teorias, métodos, técnicas e instrumentos empregados estão validados, isto é, se sabemos que efetivamente funcionam e quão bem funcionam. Isso também independe do que o perito, como experto, acredita ou afirma. [8]

Em linha com o anterior, no Brasil há um avanço normativo relevante que não deve passar despercebido. Refiro-me ao artigo 473 do Código de Processo Civil, que regula o conteúdo dos laudos periciais e cujo inciso III especifica que os peritos devem explicitar: “a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou”. A norma deveria representar uma virada epistemológica na prática das provas periciais, pois exige aceitação predominante pelos especialistas de uma área do conhecimento. Essa virada tem um antecedente internacional conhecido: o critério de admissibilidade Frye, formulado nos Estados Unidos em 1923, que estabeleceu “a aceitação geral da comunidade experta” como exigência para que as provas periciais oferecidas pelas partes sejam admitidas e não excluídas. Há duas formas de interpretar esse critério: uma literal, em que bastaria a mera aceitação por uma área do conhecimento; e outra mais substantiva, em que importa perguntar por que um determinado tipo de teoria, método etc. é aceito em uma área do conhecimento. A diferença é relevante porque uma área do conhecimento poderia ter muitos motivos para aceitar algo, e ao sistema de justiça deveria interessar que essa aceitação se baseie em estudos empíricos que mostrem se tais teorias, métodos, técnicas ou instrumentos efetivamente funcionam, em que condições e quão bem.

A prova de DNA é o exemplo paradigmático do que foi dito. O que explica o nível de fiabilidade alcançado em tão poucos anos? Basicamente, o trabalho titânico da comunidade experta dos geneticistas forenses desde os anos noventa, voltado a aprimorar a análise de DNA, garantir, por meio de certificações internacionais, o bom funcionamento dos laboratórios, comunicar adequadamente os resultados e em um longo etc. sempre mensurável por meio da pesquisa empírica. É o trabalho dos expertos, no plural, em comunidade, que permite validar os métodos e os instrumentos que depois são empregados pelos indivíduos.

Esforço institucional

Talvez o leitor se pergunte: e como podemos saber, nós, juristas, leigos nessas questões, se as generalizações empíricas usadas pelos expertos estão validadas? Aqui aparece uma questão crucial para o tema dos erros probatórios: prestar atenção aos esforços institucionais, e não aos pessoais. Isto é, nossos sistemas de justiça devem oferecer ferramentas adequadas para que seus operadores possam acessar essa informação. Por exemplo, poderíamos pensar em ter instituições de validação dos métodos, técnicas ou instrumentos que os peritos trazem ao processo, como faz o National Institute of Standards and Technology estadunidense; [9] ou solicitar a instituições de prestígio nacional relatórios sobre métodos ou técnicas concretos, como também foi feito nos EUA, recorrendo-se à National Academy of Sciences. [10] Essa não é uma questão que deva ser deixada apenas à valoração de cada um dos juízes, porque nem tudo o que é relevante para a valoração probatória é acessível ao juiz do caso.

A prova pericial e a fiabilidade dos métodos nela empregados são apenas mais um exemplo entre muitos temas ligados aos erros probatórios e a suas causas. Nossa cultura jurídica em matéria fática melhorará consideravelmente quando nos interessarmos por identificar os erros e aprender com eles. E, como já disse o ministro Sebastião Reis, [11] não se trata de estabelecer uma caça às bruxas para identificar o “causador do erro”, para começar porque “errar é humano” e os causadores somos todos nós, os participantes do processo. Além disso, os registros de exonerações mostram que o mesmo tipo de erro é cometido por muitas pessoas, inclusive em sistemas jurídicos diversos. Assim, aprender com o erro não é apontar quem o cometeu, mas cumprir uma tarefa institucional: identificar os fatores contribuintes e mudar o que for necessário para ao menos reduzir as chances de repetição, seja por meio de mudanças no desenho normativo, seja na formação dos operadores jurídicos.

Uma das questões que mais me chamou a atenção em minha recente visita ao Brasil foi a existência de uma iniciativa judicial voltada aos casos de condenações errôneas: o recém-criado Laboratório Justiça Criminal, Reparação e Não Repetição. Trata-se da primeira iniciativa desse tipo no âmbito ibero-americano, o que está longe de ser uma questão menor, porque, na maioria de nossos sistemas, esses casos são ignorados, sendo reduzidos a uma exceção sem maiores consequências para a justiça. Essa iniciativa honra os já conhecidos avanços brasileiros no âmbito probatório nestes últimos anos. Passo a passo, por meio de seus desenvolvimentos doutrinários e da jurisprudência, inclusive das altas cortes, [12] o Brasil está se situando como um país interessado e muito interessante no mundo dos fatos e de sua prova no direito.

*a coluna tem a honra de compartilhar o espaço semanal com uma das maiores autoridades mundiais em direito probatório.

____________________________________

[1] A criação do Instituto Brasileiro de Direito e Raciocínio Probatório (IBDRP) e a coleção de Raciocínio Probatório da editora JusPodivm, ambos dirigidos por Vitor de Paula Ramos, são claros exemplos disso.

[2] A prova, a verdade dos fatos e os erros no raciocínio probatório não são temas que interessam apenas ao âmbito penal, mas constituem uma questão transversal a todas as jurisdições.

[3] Sobre o reconhecimento fotográfico no Tribunal do Júri, confira-se o trabalho de Rodrigo Faucz e Daniel Avelar: aqui

[4] A investigação dos fatos continua sendo um terreno fortemente abandonado pelos estudiosos do processo penal e pelos estudiosos da prova. Naturalmente, há honrosas exceções: no Brasil, o trabalho de MOSCATELLI, Lívia (2023). La importancia de la abducción en la etapa de investigación criminal. Quaestio Facti, n. 5, pp. 125-155.

[5] Recentemente, Mitidiero fez uma magnífica reconstrução histórica dessa questão. MITIDIERO, Daniel (2026). Best Evidence e Ônus da Prova. Quando uma prova é melhor que a outra? Revista dos Tribunais.

[6] Ao ritmo de Tim Maia, poderíamos entoar: “A cultura racional. É cultura transcendental”. Uma cultura que, além disso, busca sistematicamente conectar a prática com a teoria, como se pode ver nas obras de Badaró, como advogado; Braga, como desembargador federal; Sampaio, como defensor estadual. BADARÓ, Gustavo (2019). Epistemologia judiciária e prova penal. Revista dos Tribunais. BRAGA, Fernando (2023). Direito Probatório (Stricto Sensu). Da valoração da prova. Tirant lo Blanch. SAMPAIO, Denis (2022). Valoração da prova penal. Emais Editora.

[7] Todos os innocence projects podem ser consultados aqui

[8] Cf. VÁZQUEZ, Carmen (2021). Prova pericial. Da prova científica à prova pericial. Editora JusPodivm.

[9] Cf. aqui

[10] Que emitiu um relatório que gerou um abalo que mudou o rumo da ciência forense: Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward, conhecido como NAS Report (2009). Nesse relatório, foram apontados sérios problemas das ciências forenses relacionados à sua falta de validação, o que teve como resultado um trabalho para melhorar a qualidade de seus processos e resultados.

[11] Cf. aqui

[12] Por exemplo, o ministro Rogério Schietti, no STJ, no julgamento do RHC n. 167478-MS (2022), pronunciou-se sobre um dos tristemente célebres casos das cartas psicografadas e estabeleceu a exigência de que as provas tenham uma “mínima idoneidade epistêmica para a corroboração racional de enunciados fáticos”.