Entre os anos de 1993 e 2004, no Superior Tribunal de Justiça, o número de ações reclamando danos morais cresceu de 28 para 8201; nos outros tribunais e na primeira instância deu-se o mesmo fato que não é estranho diante do novo conceito de cidadania consubstanciado na conscientização da responsabilidade civil inserida na Constituição Federal, em 1988, no Código de Defesa do Consumidor, em 1990 e no Código Civil, em 2002. Os desatinos do Estado têm contribuído sobremaneira para esta ampliação, fundamentalmente em função da teoria do risco.
A despeito dessas leis, as empresas não se adaptaram aos novos tempos e caminham por conta própria, violando a Constituição e ignorando os direitos assegurados pela lei consumerista e pela lei civil. Retiram dos armários os contratos de adesão com as mesmas cláusulas reconhecidamente abusivas e apresentam ao cidadão sequioso pelos produtos, anunciados em forte marketing; tratam o assunto como se fosse uma mercadoria, na qual se perde no varejo, mas se ganha no atacado, ou seja, poucos consumidores reclamam e muitos aceitam as imposições das empresas. É que ao consumidor só existe a opção de aceitar o que está escrito para obter o bem ou serviço procurado.
Nos referidos contratos, continuam cobrando multa de 10% e juros estratosféricos; insistem em inserir, sem aviso prévio, o nome do consumidor no cadastro de maus pagadores; interrompem serviços essenciais; impõem cláusulas abusivas no contrato a exemplo da fidelidade, dos encargos não admitidos pela lei; não concedem abatimentos a pagamentos antecipados; jogam no mercado produtos com peso abaixo do prometido, com defeitos, etc.
Para acabar com tais abusos só resta ao consumidor o recebimento de boa prestação jurisdicional, pois os órgãos administrativos, Anatel, Anvisa, Aneel etc., incumbidos de fiscalizar os serviços delegados, não demonstram maior interesse em fazer respeitar o direito do consumidor com enfrentamento dos grupos econômicos.
A ação de indenização por danos morais tornou-se a forma mais correta de punir os exploradores da boa fé do cidadão. Daí o incremento deste tipo de ação, mais pelo descaso das empresas do que por desejo do consumidor que gostaria fosse respeitado seu direito sem necessidade de recorrer à justiça. E o consumidor não deve intimidar-se com afirmações do tipo, banalização da ação de danos morais, mas buscar o Judiciário para reclamar seus direitos.
O dano moral foi erigido à categoria de garantia fundamental através da Constituição de 1988, art. 5º, incisos V e X e pelo CDC, inciso VI, art. 6º. Antes nenhum diploma legal tratava do assunto.
O dano moral tem sido conceituado de várias formas, mas prevalece o entendimento de ser a violação ao sentimento interior do indivíduo com ele próprio e com a sociedade. Portanto, eventual lesão não patrimonial que viole a intimidade do cidadão é passível de reparação em dinheiro. Os tribunais entendem que o dano moral não exige prova, salvo a comprovação “do fato que gerou a dor, o sofrimento”… A caracterização do dano reside no nexo causal entre o ato ilícito e os fatos narrados.
A fixação do valor dos danos morais é matéria bastante polêmica e de competência do julgador que sopesará as condições econômicas das partes, a repercussão do fato, a constância da empresa na prática da lesão e outros elementos. Na verdade, a condenação tem sido bastante módica, sob invocação do impedimento de enriquecimento ilícito; todavia, para fixação do valor, não se deve considerar somente este item, mas equilibrar o não enriquecimento ilícito para o agredido com o choque no patrimônio do agressor. A capacidade financeira do causador do dano não tem sido bem considerada para fixação do valor. É que as empresas preferem pagar os parcos valores arbitrados pelo Judiciário do que se adequar às exigências do Código de Defesa do Consumidor.
Já aprovada na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal projeto de lei para tabelar o valor das indenizações. Dividiram-se os danos morais em leves, condenação de até R$ 20.000,00, médios, de até R$ 90.000,00, e graves, de até R$180.000,00. A proposta é questionada em sua constitucionalidade, porque fere o princípio da proporcionalidade, ou seja, impede a avaliação da gravidade de cada caso, a extensão de suas conseqüências e o poder econômico do agressor.
Ainda sobre o dano moral, o Projeto de Lei n. 10.406 de 10/01/2001 acrescenta parágrafo ao art. 944 do Código Civil com a seguinte redação:
Parágrafo 2º – A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante.
Enfim, o parâmetro para a fixação do valor da indenização por dano moral deve ser “nem tão insignificante que não importe em sacrifício para o causador do dano, ou tão elevada que resulte em enriquecimento para a vítima”. O posicionamento dos juizes, arbitrando pequenos valores não tem contribuído para frear a ganância das empresas. Necessária reflexão para que o refrão “enriquecimento ilícito” não seja prêmio aos instintos perversos dos agressores.
Concordo plenamente com o articulista. Além da reparação ao dano, focalizada individualmente para cada caso, a indenização por dano moral deve representar concreto desestímulo à repetição da ocorrência. Há casos em que, não obstante se reconheça o dever de indenizar (e, portanto, se reconhece o dano), a quantificação é tão vil e ridícula que termina desmoralizando a vítima do dano.
O brasileiro está tomando consciência dos seus direitos, entretanto é muito difícil exercer-los. Nos últimos 500 anos o consumidor é objeto de maus tratos, desrespeito, trapaça e golpes de toda sorte, claramente se observa que os maus fornecedores são minoria. Mas essa minoria faz um estrago tão grande que atinge a maioria dos consumidores, usando a regra de Pareto pode-se dizer que 20% dos maus fornecedores prejudicam 80% dos consumidores: basta ver quem são os grandes "fregueses da Justiça". Por outro lado com o argumento de que não se pode permitir a indústria da reparação do Dano Moral a Justiça aplica punições pecuniárias muito reduzidas e assim acaba permitindo que o consumidor brasileiro continue sendo desrespeitado. Os Estados Unidos escolheram reparações com valores altos, desta forma os fornecedores locais respeitam os consumidores, pois sabem que o comportamento abusivo e indevido provocará gastos enormes, sendo assim é mais barato respeitar o consumidor. No Brasil é o contrário: é barato desrespeitar o consumidor a Justiça é lenta e as penas brandas. Quem sabe um dia... nos próximos 500 anos talvez...
perfeito o artigo esperamos que outros magistrados lendo o artigo também tenham a mesma conciencia.
Pois a nós trabalhadores e cidadãos que somos vítimas destas empresas nao temos mais a quem recorrer pois as agencias são natimortas, sobrando o judiciario que quando temos a sorte de agir ou demora muito ou a indenzação é insignificante, isso quando vem.
Veja o caso da varig até hoje os trabalhadores aguardam uma tal de justiça chegar ( querem apenas receber o que trabalharam ) , mas como são empresas devem ser preservadas em detrimento dos trabalhadores.
Como contribuição à comunidade jurídica, ofereço o meu trabalho intitulado "A Satisfação Integral como Reparação por Dano Moral", que pode ser encontrado na biblioteca da USP. Constitui minha dissertação de mestrado naquela instituição, aprovada pela banca examinadora em set/2005. Ali procuro examinar a questão e proponho uma forma de solução. Sem pretender ter exaurido o tema, nem que a proposta ofertada seja a melhor ou mais congruente com a realidade jurídica brasileira, o trabalho foi desenvolvido para provocar a reflexão no leitor, pois só assim, compartilhando idéias, é que conseguimos evoluir e amadurecer nosso saber.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou
sergioniemeyer@ig.com.br
O autor acredita que os abusos cessarão por meio das condenações judicias. Discordo. Entendo que a solução para muitos abusos, como o descaso no atendimento telefônico, somente pode vir pela atuação de órgãos como as agências reguladoras, Procons e, principalmente, o Ministério Público. Os institutos de defesa do consumidor também serão instrumentos importantes.
Além disso, é importante pressionar os políticos para que prestem atenção aos nossos problemas.
Realmente, com as condenações pífias arbitradas pelo Poder Judiciário, este nunca será capaz de barrar a ganância dos maus empresários em nosso país. É que, essas grandes empresas tratam as candenações na Justiça como gastos orçamentários. Assim, se os custos com condenações ficarem dentro do orçamento (do esperado), continuam mantendo a má prática. Agora, se as condenações fossem subindo a medida que houvesse reiteração, poderíamos ter do Poder Judiciário (última instância na defesa da cidadania) a garantia do estabelecimento de relações mais equilibradas.
No direito, embora migrando de outra área, sou apenas um neófito, mas há umas fontes diretas de informação que podem aquecer esta discussão.
Do STJ Nº 43.078 - MG, se a lei em questão for aplicada, art. 7.º, inciso VII, da Lei n.º 8.137/1990, por sua natureza a aplicação cabe ao Ministério Público. Muitas questões ouço sobre responsabilidade objetivizada das consecionárias de serviços públicos, minha curiosidade me levou ao STF,RE Nº. 217-389-7-SP.
Agora o que me choca, como estudante tardio do direito e como parte em processos, é como os Juízes de Primeira Instância fazem eles mesmos a desmoralização do Judiciário em Embargos à Execução, fazendo despencar o valor das Astreintes.
Assisti palestra da Profa. Claudia Lima Marques, e ela informou ao auditório do conteúdo do voto do RESP: Nº 633.105 - MG, onde o Ministro Relator Humberto Gomes é incisivo. "É, portanto, a intimação que constitui em mora aquele contra quem a ordem
é dirigida, salvo quando o magistrado expressamente designa prazo para cumprimento.
Caso contrário, é a própria atividade jurisdicional que se desprestigia.
Tira-se a força do juiz de primeiro grau, como se sua intervenção no processo não passasse
de mera formalidade a ser cumprida até o exame da questão pelas instâncias superiores.
Penso, antes, em nossa função paradigmática: se a parte tiver a certeza que o Superior Tribunal de Justiça não ampara os que injustificadamente deixam de cumprir as
decisões judiciais, certamente pensará duas vezes antes de desatender ao comando do juiz."
O que fazer se os Juízes de Primeira Instância quando vão executar a sentença, em sede de embargos, ou Tribunais, resolvem premiar com a redução das astreintes as mesmas empresas reincidentes?
Na verdade, vejo muito mais uma indústria de lesar o consumidor do que o contrário.
Aliás gostaria de perguntar para alguns juízes o que é enriquecimento com causa? O que é dano moral?
Ora, dano moral é subjetivo. E é por isso que não é todo juiz que condena. Pq? Pq muitos não adquiriram a sensibilidade para tanto. Não sabem a verdadeira função social que exercem.
Estudaram muito, decorraram códigos e passaram no concurso. A partir daí, vão mostrar o que são, não o que a sociedade espera dele no sentido da pacificação das relações sociais. Não estou generalizando. Há bons juízes.
Tem juiz, que vc pode levar o laudo que vc ficou internado um ano com depressão, que ele não vai conceder dano moral. Ou vai fazer a palhaçada de condenar uma empresa do porte da Telefônica a pagar mil reais.
Para grandes empresas, o jogo do lesar o consumidor tem sido nos últimos tempos muito vantajoso. É verdade. Convenhamos. Se uma empresa lesa centenas de milhares de consumidores com uma publicidade enganosa, ou uma omissão proposital em alguma informação relevante.
Quem irá propor uma ação judicial contra esta empresa são poucos, mais muito poucos. O processo vai se arrastar por alguns anos. Os juros, 1%. Se o consumidor ganhar, o que tb não é fácil. No final, em regra o juiz vai achar que tudo não passou de um mal entendido. Nada que mudasse tanto a rotina do consumidor lesado. Tudo corriqueiro, como alguns juízes adoram dizer em suas sentenças.
E, o papel dele não passa de um "enxuga gêlo". Ele vê todos os meses em sua mesa pilhas de processos exatamente com a mesma causa de pedir e ele continua a sentenciar com vista grossa para a grande reincidência do lesionador.
Carlos Rodrigues
berodriguess@yahoo.com.br
O dia que o Poder Judiciário, em regra, acabar com a pouca vergonha do "enriquecimento sem causa" (ora, com muita causa, sim senhor), e começar a condenar em valores vultosos, as coisas mudam. Se ficar no chove não molha...
A Lei "Cidade Limpa" em SP funcionou pq?
Para os leigos em Direito do Consumidor, que acham ser o nosso CDC o mais avançado do mundo. Pesquise. Se um fornecedor lesar 1 milhão de consumidores, fazendo uma publiciadde enganosa, sabe qual a pena dele? E se um estelionatário enganar apenas 1 PESSOA, sabe qual a pena dele? Pesquise.
Carlos Rodrigues
berodriguess@yahoo.com.br
Dano moral hoje virou jogo de loteria, muitas clientes induzidos pôr maus advogados sabedores que não há direito algum a reclamar, quase sempre o motivo é um leve dissabor já é motivo para tentar o jogo da sorte sem nada arriscar, pois a maioria pedem gratuidade judiciaria, a justiça deveria punir por litigançia de má fé esses pedidos em ações que comprovadamente se notam a má fé e oportunismo endossadas por advogados aventureiros.
Quem sabe poderia se reduzir ou inibir essa pratica desleal, como se fosse uma loteria com o intuito patrimonialista, que na maioria dos casos visa obter do acusado que sempre tem uma posição financeira boa, nunca se viu um pedido de dano moral ser cobrado de pessoas ou instituições pobres.
Acredito que para reduzir essa pratica desleal e abusiva, a pena aplicada poderia ser apenas de um pedido de desculpas e haveria desinteresse dos advogados em procurar a justiça, e somente casos concretos deveriam ir para a justiça, é como vejo Sidney.
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