Provas ilícitas devem ser repudiadas, diz ministro

Mais uma vez o ministro Celso de Mello dá mostras de como deve ser um autêntico juiz. Ensina aos agentes do estado-inquisidor a forma correta de agir, até que um dia aprendam. Enquanto isso, o STJ prefere adotar a máxima "os fins justificam os meios".

Sobre o tema interessante o seguinte articulado:

Reflexões sobre as chamadas “provas ilícitas” – meios ilícitos de provas que provam...

Marcelo Batlouni Mendroni

SÃO PAULO - A propósito das chamadas provas ilícitas, ou produzidas por meios ilícitos, analisemos, antes de mais nada, o seguinte esquema:

1) a prova é considerada ilícita porque seja produzida de forma ilícita;

2) produzida de forma ilícita significa produzida de “forma” a contrariar o ordenamento jurídico (normalmente a liberdade individual da pessoa objeto da prova);

3) mas a prova destina-se a “provar” algum fato ilícito , no Direito Processual Penal, um crime _já praticado;

4) fato ilícito já praticado é aquele que contraria o ordenamento jurídico (abala a ordem pública);

Assim, de forma grosseira, pode-se dizer que: crime é fato típico, antijurídico e culpável; prova ilícita é fato antijurídico.

Crime: instituto de Direito Penal.

Prova ilícita: instituto de Direito Processual Penal.

Mas...Processo Penal = instrumento do Direito Penal.

Estamos diante de duas situações que contrariam o ordenamento jurídico:

o primeiro: praticado com a finalidade de ofender a ordem pública;

o segundo: praticado com a finalidade de coibir aquele primeiro, que contrariou a ordem pública.

O problema: o que fazer se, sem a “prova ilícita”, não se viabiliza à Justiça (pelo menos eficazmente) coibir a prática criminosa, ao passo que, podendo fazer uso daquela “prova ilícita”, se viabiliza? Deve a Justiça, sabedora da infração por esses meios, simplesmente cruzar os braços, e contentar-se em manter-se inerte para que a impunidade prevaleça? Ou, por outro lado, pode e deve a Justiça valer-se das chamadas “provas ilícitas” quando se trate de crime de ação penal pública, em nome da ordem pública e valendo-se da condição de poder público? Em outras palavras, em medição de pesos e contrapesos, o que deve ser privilegiado: o direito individual ou a ordem pública? Evidentemente que, na confrontação pura e simples, esta.

De outro lado, obrigar a Justiça a lutar, por exemplo, contra o crime organizado sem a utilização de artifícios que acabam possibilitando a prática destas “violações às liberdades individuais” (em nome da necessidade de proteção da ordem pública), equivaleria a obrigar o médico a utilizar somente aspirina para combater o câncer, quando devesse prescrever quimioterapia (ou tratamento à base de drogas), muito embora esta venha causar efeitos colaterais. Nesta analogia, da mesma forma que deve ser proibida utilização de drogas pela população, esta utilização é autorizada, até legalmente, quando se trate de situação crítica (de crise), onde somente a droga revela-se possivelmente necessária ao salvamento de uma vida.

A solução: Entende-se por “prova” algum fato que, inequivocamente, comprove a existência de outro fato.

Assim, esta “prova” é alcançada por determinados meios, os chamados “meios de prova”, que podem ser lícitos ou ilícitos.

Em outras palavras, para que alguém venha a coletar alguma prova, praticará uma determinada conduta, que pode lícita ou ilícita. Este será o caminho percorrido para alcançar o outro fato, que demonstre aquele anterior. Uma vez obtido, ou ele revela uma conclusão positiva ou negativa em relação àquele outro. Esta operação de raciocínio será executada, em última análise, pelo juiz. A ele, portanto, devem ser levadas todas estas “provas”, ou fatos, para que a decisão possa efetivamente ser baseada através do livre convencimento.

Por conclusão e por evidente, as “provas” não são lícitas ou ilícitas, simplesmente são eficazes ou não para demonstrar a verdade da existência de outro fato. Os que podem ser lícitos ou ilícitos são os meios através dos quais se chega àquela “prova”.

Ora, se as “provas” demonstram ou não a verdade de outro fato - em nome do princípio processual - “A busca da verdade real” - todas, absolutamente todas as provas, indistintamente deveriam, a priori ser admitidas, independente do meio, lícito ou ilícito, criminoso ou não, de como foram obtidas.

Decorre daí que, evidentemente, aquele que produziu uma prova através de um meio ilícito, ou criminoso, evidentemente praticou um ato ilícito (civil) ou típico penal (crime) e portanto deverá responder pelos mesmos.

Em outras palavras, se o meio utilizado pelo agente (seja o advogado de defesa, o assistente de acusação ou o promotor de Justiça) constitui-se em uma outra conduta, que, sendo ilícita, deve ser devidamente apurada, mas à parte; enquanto aquela “prova” obtida deve valer sempre e ser admitida nos autos do processo para fins de demonstração da verdade real.

Portanto, apesar de sua clareza conclusiva quase matemática, esta lógica contraditória não passa de mera teoria que sucumbe à literalidade do artigo 5°, LVI ,da Constituição Federal, que estabelece: “São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

O dispositivo traz indiscutível clareza, em sentido oposto a tudo o que acima relatamos; em termos.

O fato é que, sendo a Constituição Federal a Lei Maior - a chamada Carta Magna - que rege todas as outras leis do país, obedecendo-se, evidentemente o seu disposto, há que se fazer algumas ressalvas em termos de “provas obtidas por meios ilícitos”.

No mesmo artigo 5° da Constituição Federal, encontram-se outros inúmeros princípios que contemplam outros direitos igualmente protegidos, como por exemplo, a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança, a propriedade, etc..

Assim, em matéria de obtenção de provas obtidas por meios ilícitos, há que se confrontar os princípios basilares previstos nos dispositivos da Constituição Federal e, portanto, aparentemente, com igual força. Em caso de “empate” na literalidade dispositiva, há que se buscar outros meios _de desempate, de forma que_ havendo necessidade de confrontação de ambos, algum dos direitos deva prevalecer sobre os outros. E como resolver? Mais uma vez deve o intérprete socorrer-se do bom senso. Evidentemente que alguns dos direitos são mais valiosos que os outros. Exemplo claro disso é o direito à vida, que é o maior de todos.

Não há direito que tenha maior valor do que a própria vida, e portanto qualquer outro, quando confrontado evidentemente perderá. O exemplo da confrontação de necessidade de prolação de uma vida com a privacidade de uma conversa telefônica traduz de forma clara que, no caso de haver imperiosa necessidade de, utilizando-se de uma prova obtida por meio ilícito (ilegal/criminoso), seja possível salvar uma vida humana; evidente que deverá ser aceito e admitido nos tribunais, não obstante o expressamente previsto na Constituição Federal. Temos aí a famosa confrontação de pesos e contra-pesos. É o que a doutrina moderna chama de “Princípio da Proporcionalidade” (do direito alemão, Verhältnismäßigkeitsgrundsatz).

Não admitir provas obtidas por meios ilícitos será contrariar o “Princípio do Livre Convencimento” consagrado e enraizado há muito pelo processo penal moderno, na medida em que se obrigue o juiz a fechar os olhos à realidade, à tão buscada realidade, à “busca da verdade real”, a qual deve ser perseguida com esforços quase sem medida.

Desnecessário referir, por óbvio, que provas obtidas por meios de tortura ou condutas similares deverão ser rechaçadas, porque jamais serão capazes de gerar no juiz a conclusão da sua real veracidade. Se alguém é torturado para confessar algum fato, a primeira conclusão, e que afasta qualquer outra, é a de que o sujeito confessou simplesmente para ver-se livre daquela situação, e aquilo que ele confessou pode na verdade ser a mentira que se deseja extrair-lhe. A prática de tortura evidentemente deve ser energicamente coibida.

Pois bem, considerando essa inafastável conclusão - de que o processo possa eventualmente acabar servindo como instrumento da injustiça; não há como se distanciar da conclusão de ser inevitável a apreciação pelo juiz de todas as provas trazidas aos autos, mesmo as obtidas por meios ilícitos, para uma análise ampla, genérica e pormenorizada de todas, para daí extrair o seu convencimento sobre a certeza em relação à verdade real. Tudo haverá de interessar e ser sopesado pela consciência do juiz, sempre em prol da “busca da verdade – a real”. Deverão ser dispensados esforços de toda natureza para que a verdade processual coincida com a verdade real. Admite-se, entretanto, que ainda assim falhas e erros advirão, e ainda assim inocentes poderão ser sentenciados e culpados absolvidos; mas o que se deve buscar é minimizar até o limite do possível a prática das injustiças entre os homens.

www. ultimainstancia.com.br - maio de 2005.

Pelo que entendi da notícia, os policiais entraram no apartamento do hotel munidos de mandado de prisão.

Portanto, não houve invasão do local.

Se lá encontrassem armas ou drogas ilícitas, as apreenderiam mesmo sem ordem judicial em virtude de a posse delas constituir crime.

Por analogia, também estaria excluída de ilicitude a colheita de provas de crime cometido pelo preso. O fato de o ato criminoso ser outro, só agrava a situação penal do réu em face da evidência de ele ser reincidente.

Para obter a prova contra o réu, a Polícia — sem meios de conseguir em tempo hábil a devida autorização do juiz — apreendeu o documento. Digamos, movida pelo estado de necessidade.

Estou de acordo com a decisão do TJ-RJ e do STJ.

Também concordo com a exposição do jurista Marcelo Batlouni Mendroni, citado no comentário abaixo, sobre provas vistas como ilícitas e os meios ilícitos de provas eficazes.

Vale reler, visto que oportuna, a entrevista do desembargador José Renato Nalini para quem “a maior preocupação do tribunal é com a técnica, com a doutrina”.

É dele a advertência:

“Há um exagero no ritualismo e no procedimentalismo, adotando a dogmática positivista mais ortodoxa. Quando se institucionaliza a questão, perde-se o conflito de vista. Apenas as teses são discutidas e o caso concreto fica esquecido.”

Em tese, provas ilícitas devem ser repudiadas como ensina o ministro.

Mas cada caso é um caso. Neste, os outros tribunais decidiram que não.

Fico com eles.

Concordo com o Ministro. Os agentes tinham apenas um mandado de prisão e, portanto, deveriam ter limitado-se a ele, sem fuçar no local encontrando e apreendendo documentos. Em Direito Penal não se aplica analogia.

Claro que a analogia não tem abrigo no Direito Penal.

Tanto que o verbo é grafado no Futuro do Pretérito Condicional (ESTARIA) e não no Presente do Indicativo (ESTÁ).

Se tivesse, não HAVERIA nem o que discutir. Pelo menos quanto ao apego exacerbado a teses e a doutrinas com o “distanciamento do conflito e esquecimento do caso concreto”.

A crítica é de um alto membro do Poder Judiciário. As decisões, contrárias à do ministro do STF, são do Tribunal de Justiça do Rio e do Superior Tribunal de Justiça. Com as quais concordo.

Discordo do Ministro!
Se o agente recolheu provas contra o acusado ,e fica claro que ele,acusado,teria praticado ilícito criminal;as provas contra ele deveriam ser válidas e os agentes,se for o caso,responder a processo por abuso de poder.

Mas a condenação contra o acusado deveria ser mantida...
Nunca é demais relembrar que o acusado/preso comum foi equiparado pelo legislador constituinte de 88 ao preso político,vai daí ...

Quer dizer então que as provas são válidas, ainda que obtidas ao arrepio da lei, para condenar alguém ? Não é o judiciário quem deve ensinar a polícia a trabalhar. Se já se havia tal suspeita, é irresponsável a atitude de apreendê-las e correr-se o risco de , lá na frente, se inviabilizar uma condenação. A CF é de 1988, já deu tempo de adequar as investigações aos seus precisos termos. Da mesma forma que tiros disparados em ocasiões impróprias, ao invés de protegerem a população, colocam-na em risco, provas mal obtidas maculam o processo, e isso não é nenhuma novidade. Daí também é que vem a impunidade. Se tivessem trabalhado com mais calma, já que as provas existiam, o que comprovaria a conduta reprovável do ora réu este não estaria solto. Perfeito o Ministro. Sem mais.

A Corte Suprema dos EUA,ao contrário da brasileira,admite provas "ilícitas".

No Brasil os criminosos comuns foram,absurdamente,equiparados aos presos políticos...

A ilicitude do meio empregado para obter a prova deve ser punida, mas, isso não torna ilicita a prova, se esta demonstra a existência de um crime.
Em casos como este a ausência de punição é tão exacerbada, que, sai livre quem utilizou-se de meio ilicito para obter a prova, bem como, aquele contra quem a prova foi produzida.
O meio empregado para se obter a prova não a torna imprestável ou invalida se denuncia um crime. O contrário é dar conotação clara de impunidade, e dizer ao cidadão que a honestidade não vale um tostão furado neste pais.
E este recado insensato quem nos dá é exatamente aquele que devería estar protegendo o cidadão honesto e punindo so marginais. Que pena.

Após a leitura atenta dos comentários, quando for coletar alguma prova e verificar que minha ação ao obter a prova a torna ilicita, mesmo assim iria juntar aos autos e aguardar com prazer ser processado por abuso, solução facil para esse conflito e possibilitar que as medidas cautelares, sejam de competencia do Delegado de Polícia expedilas de ofício, como antes de 1988. simples assim.

O último comentário atribuído ao Ministro passa a impressão de que a inadmissibilidade da prova ilícita é uma garantia constitucional absoluta. Assim, é importante lembrar que o próprio STF já afirmou mais de uma vez que não existem princípios constitucionais absolutos. Relativizáveis que são, mesmo a prova ilícita pode ser admitida pela aplicação do princípio da proporcionalidade (também entendimento reiterado do STF).
Por outro lado, ainda ficando com o último parágrafo da matéria, a relevância dos fatos apurados e a confiabilidade da prova são elementos que devem ser levados em consideração na aplicação da proporcionalidade (seria um absurdo, por exemplo, restringir uma garantia fundamental importante como a inviolabilidade de domicílio em prol de uma prova muito fraca). Também este é um entendimento reafirmado constantemente pela jurisprudência.

Sobre a decisão em si, seria interessante conhecer melhor os fatos concretos - como afirmou, aliás, o STJ. Ora, se a invasão do quarto de hotel se deu legalmente, em cumprimento ao mandado de prisão e se os documentos estavam à vista - era uma descoberta inevitável - discordo, respeitosamente, da decisão do STF. Se os fatos se deram desta forma, a posição do STJ era mais razoável.
Por outro lado, se os policiais já investigavam os outros crimes e o mandado de prisão foi utilizado para evitar - preguiçosamente - o trabalho de pedir um mandado de busca, a prova, realmente, não deveria ser admitida - a polícia (o Estado) deve, mais que todos, cumprir as leis que exige que sejam cumpridas. Pela matéria, não me parece que os fatos se deram assim.

Neste sentido, proponho uma reflexão e uma outra hipótese. E se, ao invés de documentos falsos, os policiais se deparassem com um corpo de alguém assassinado com uma faca com as digitais do hóspede. Este corpo também seria inadmissível? Se assim fosse, também não seria admitido o exame cadavérico. Em conseqüência, o assassino não poderia ser punido, já que faltaria um elemento essencial para a sua condenação: o exame de corpo de delito em crime que deixa vestígios.

É por estas e outras que o STF nunca condenou ninguém originariamente.

Discordo da decisão do STF.
As provas ilícitas podem ser aceitas, principalmente em observância ao princípio da proporcionalidade.
Assim escrevi em meu livro AS PROVAS COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE NO PROCESSO CIVIL.

Esse termo ilicito é interessante. Certo meliante, fala ao telefone que irá matar toda uma familia, como a gravação não recebeu ordem judicial, adeus familia?.
Parece mais coisa para proteger interesses difusos...