A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em apertado julgamento concluído no dia 28 de março, decidiu que apenas o teste do bafômetro ou o exame de sangue podem ser aceitos como prova de embriaguez (REsp 1111566). O resultado repercutiu em todo o país, estimulando novos debates acerca da possibilidade de recusa do motorista à realização de exames para aferição de dosagem alcoólica.
Mas é realmente verdade que, mesmo diante da suspeita de embriaguez, o agente policial estará refém da vontade do motorista em colaborar com a fiscalização? Entendo que não.
O artigo 5°, inciso LXIII, da Constituição da República determina que se informe ao preso sobre o seu direito de permanecer calado. Do mesmo modo, o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito de uma pessoa a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
Trata-se de direito fundamental de magnitude inquestionável, que protege o individuo de um previsível abuso do Estado, desestimulando, ainda, a perniciosa busca da confissão como estratégia investigativa principal. Da mencionada norma (e, subsidiariamente, dos princípios da ampla defesa e da presunção de inocência) é extraído o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere).
Via de regra, a análise do direito de não produzir provas contra si mesmo é feita a partir da identificação da existência de um agir positivo, um facere. A prova é considerada ilícita quando o investigado for compelido a colaborar, contra a sua vontade e de modo ativo, com a produção de elementos probatórios contra a sua pessoa ou quando a própria recusa for tida como prova.
No caso específico do crime de embriaguez ao volante, a presença de álcool no sangue é um vestígio da infração, razão pela qual, por inteligência do artigo 158 do Código de Processo Penal, é forte o entendimento de que o exame de corpo de delito é indispensável, não podendo ser suprido pela confissão.
Outrossim, tendo o legislador adotado a opção de fixar uma dosagem mínima de álcool no sangue para tipificação do delito, o STJ entendeu que só podem ser admitidos como prova os exames capazes de aferir, com exatidão, a quantidade de álcool presente na corrente sanguínea. É certo, por outro lado, que, dentre os meios existentes para que o Estado colha elementos de convicção (artigo 240, parágrafo 1º, alínea “h” do CPP), identifique objetos que constituam corpo de delito (artigo 244 do CPP) ou descubra objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu (artigo 240, parágrafo 1º, alínea “e” do CPP) está a busca pessoal.
A revista pessoal está prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, tratando-se de um recurso estatal para busca da materialidade delitiva. Doutrinariamente, pode ser conceituada como "o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares." (NUCCI, 2008, página 51).
Mesmo sob a ótica excessivamente garantista conferida ao nemo tenetur pela doutrina brasileira, pacificamente se admite a revista pessoal, uma vez atendidos os requisitos legais. Sobre a legalidade da busca pessoal, desde que haja fundada suspeita, elucidativo o Habeas Corpus 81.305-GO, Supremo Tribunal Federal. Nesta esteira, não se exigindo a colaboração ativa do investigado, a diligência não colidiria com a garantia de não se autoincriminar.
No caso de fundada suspeita de que uma pessoa esteja transportando entorpecentes em seu estômago, por exemplo, o Estado teria a prerrogativa de aprofundar a busca pessoal, submetendo o investigado à realização de exames para detectar eventual prova da infração. Sobre a legalidade de realização de exame radiográfico, como extensão da busca pessoal, o HC 149.146, Superior Tribunal de Justiça. Nestas hipóteses, a produção da prova é integralmente feita pelo Estado, sem que se exija colaboração ativa do suspeito.
Diferente situação ocorre, por exemplo, na exigência de fornecimento de material gráfico para exame grafotécnico ou no fornecimento compulsório de padrões vocais para perícia fonética. Nestas situações, o STF já decidiu ser facultativa a colaboração da pessoa investigada (HC 77.135 e HC 83.096).
Enfatizo aqui a diferença entre fazer (escrever, falar, soprar) e permitir que outro faça (submeter-se a revista, submeter-se a exame). A meu sentir, não há conflito entre esta última hipótese e o nemo tenetur.
Sobre esta diferenciação, ilustrativa a lição de Adrian Keane, na obra “The Modern Law of Evidence”: “uma importante distinção deve ser traçada entre as declarações feitas pelo acusado de modo coercitivo, que, dependendo das circunstâncias, pode envolver violação do direito ao silêncio ou do direito de não incriminar a si próprio e a coleta compulsória de materiais e documentos pré-existentes, o que não envolve violação desses direitos”. (tradução livre – obra sem edição em português).
No mesmo sentido, importante precedente da Corte Européia de Direitos Humanos, no caso Sounders v. Reino Unido: “o direito de não se incriminar envolve, no entanto, o respeito da vontade de uma pessoa acusada de permanecer em silêncio. Tal como comumente entendido nos sistemas jurídicos das Partes Contratantes da Convenção e em outros lugares, não se estende para a utilização em processos criminais de material que pode ser obtido a partir do acusado através do uso de meios coercivos, mas que tem uma existência independente da vontade do suspeito, tais como documentos adquiridos ao abrigo de um mandado judicial, sangue, respiração, amostras de urina e de tecidos corporais para fins de testes de DNA.” (tradução livre).
Feitas estas ponderações, ainda que consideremos que a imprescindibilidade de uma conduta ativa (soprar) torna inexigível do suspeito de dirigir embriagado a realização de exame bafométrico, não vislumbro a mesma limitação em se tratando de exame de sangue. Neste caso, não se exigirá um facere por parte do motorista, mas um comportamento absolutamente passivo frente à busca da materialidade delitiva pelo agente estatal.
Sob este prisma, não há diferença entre constranger uma pessoa suspeita de se encontrar em flagrante delito a se postar de modo a permitir a realização segura de revista pessoal. A se submeter a pequenas quantidades de radiação, a sofrer uma picada de agulha para retirada de sangue, a permitir-se fotografar ou a permitir sua identificação papiloscópica. Em todos esses casos, o que se exige é a colaboração passiva do investigado, sem a prática de atos especificamente direcionados à produção da prova. Frize-se que as duas últimas hipóteses encontram, ainda que a contrario sensu, previsão constitucional (artigo 5o, inciso LVIII).
Concluindo a reflexão, parece-me razoável que, diante de fundada suspeita de embriaguez, não querendo o motorista realizar o teste bafométrico, seja feita a coleta compulsória de amostra sanguínea para exame pericial.
A polêmica decisão exarada pelo Egrégio STJ, pode até ser precedente valioso, porém, não tem a força vinculante que os noticiários estão lhe emprestando.
com qualquer tipo de coleta compulsória, e isto também já se estabeleceu na seara do direito de família para fins de reconhecimento de paternidade e assim deve ser.
o máximo que admito é que no caso de recusa se estabeleça uma presunção em desfavor de quem não quer realizar exame, mas COLETA COMPULSÓRIA?
Valei-me Deus.
Logo se vê que o articulista, sendo JUIZ (!!!!!!) continua pensando como POLICIAL !!!! Se a CF não permite a confissão forçada, alberga o silêncio do acusado, com muito maior cabimento NÃO permite que se colha, COATIVAMENTE, sangue, de quem quer que seja. Ora, ISSO É TORTURA pura e simples...a fgisgada de uma agulha é VIOLAÇÃO DO CORPO HUMANO, uma LESÃO FÍSICA, sem dizer que não haverá meios de controle de quem fará a colheta (se de modo normal ou se de modo CRUEL). E não há essa BESTEIRAA de "permanência passiva" do acusado, enquanto lhe perfuram a PELE (QUE É UM ÓRGÃO HUMANO)para se fazer uma PROVA de fato sobre o qual a MERA SUSPEITA!!! Isso sem falar que pessoas que tão somente à visão de uma seringa são acometidas de mal súbito, podendo-se chagar a óbito em casos de fobias graves. Senhor JUIZ, pergunto-lhe: que tal se, em vez de perfurar a pele do suspeito (daquele de cuja CARA desconfira um POLICIAL qualquer), não se perfurar, com uma sonda, o seu fígado (do suspeito, está claro), para averiguar o teor de álcool ali depositado??? Será que não se entende que o
...Será que não se percebe que a LEI, feita nas coxas por obtusos legisladores, auxiliado por obtusos "operadores" jurídicos (juízes, promotores, juristas de pouca monta, etc...)formados em escolas de esquina, dessas que existem espalhadas pelo BRASIL afora, é UMA LEI INEXEQUÍVEL e seus aplicadores querem porque querem fazê-la valer PARA ALÉM DA CONSTITUIÇÃO, fazendo com que esta seja limitada por aquela? O bafômetro é ilegal porque NÃO HÁ NA LEI nenhuma determinação de sua aplicação (a lei estabelece um teor acima do qual entende que o sujeito está embriagado, MAS NÃO DIZ COMO APURAR ISSO; o bafômetro é invenção da POLÍCIA e todos sabemos a "capacidade" de invenção da nossa polícia...). A exigência do BAFÔMETRO é um ABUSO DE PODER. O JUDICIÁRIO deveria ANULAR TODOS os processo criminais que se iniciaram a partir do seu uso. A LEI mal feita, LIMITOU, digo, clausurou a prova de embriaguês ao TEOR de ÁLCOOL e somente a PROVA DESSE TEOR será capaz de levar à condenação..é só isso que disse o STJ, muito propriamente, aliás. O resto, e as fantasias de alguns "operadores" do direito, para botar na cadeia motoristas embriagados, são exercícios decorrentes de quem estudou pouco e pensou menos ainda...Dou-lhes, contudo, uma dica: a generalização é inimiga do DIREITO PENAL. Quiem não souber isso deve desistir de seu estudo e tentar, quem sabe, vender banana nas feiras livres....
Na verdade, a maior das violências é a de pessoas irresponsáveis e transgressoras da lei que bebem, dirigem e acabam retirando a vida dos outros. A vida é sempre o bem maior. Se os garantistas não gostam do meio proposto, que se estabeleça uma presunção em desfavor de quem não realizar o exame, como dito por outro comentarista. Entretanto, certamente dirão que isso seria infringir o princípio da inocência. No momento, tramita no Congresso uma modificação à Lei Seca, que oferece diversos meios para comprovação do ilícito, mas os garantistas provavelmente dirão que existe alguma ilegalidade ou inconstitucionalidade nisso também.
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Ah, então, que se libere o álcool no trânsito logo de uma vez e predomine a lei do mais forte, até que alguém morra. Aí a embriaguez talvez servirá como agravante de pena para quem já matou. É este o garantismo (do crime).
é muito verdade, esta lei tem que mudar mesmo e na nova redação eu não tenho reparo algum a fazer, pois se fala em "dirigir embriagado/efeito de álcool ou substância análoga", o que não precisa de bafômetro de fato para se provar cabalmente. Nestes casos a meu ver as declarações da polícia rodoviária podem atestá-lo ou mesmo filmagens demonstrando que o cidadão não está bem, ou sequer consegue andar, como muitas vezes se dá.
Não vejo sinceramente nenhum princípio jurídico ferido na espécie, e creio que em sendo aprovada a nova lei ficará difícil, ou será cria de malabarismo deveras transversal sustentar futura inconstitucionalidade/ilegalidade.
n
Quanto absurdo nesse artigo. Uma "picadinha" não dói realmente em quem QUER se submeter à picada. Em quem não quer se submeter, é uma transgressão escancarada da integridade física e da liberdade. Ainda bem que o articulista é magistrado em longínqua terra, de modo que jamais eu ou um cliente meu estará à mercê de sua caneta.
Se podem retirar (compulsoriamente) o sangue do indivíduo supostamente embrigado para incriminá-lo em processo penal, de igual modo, poderiam retirar-lhe amostra do tecido cerebral para medição de suas faculdades mentais para cometimento do ato supostamente eivado de ilícito!!! Ou melhor seria retirar um pedaço do fígado, pois é lá que se concentra o alcool ingerido pelo meliante?
O direito de não produzir provas contra si mesmo, na visão de alguns "estudantes de direito", parece ser norma de "constituição tupiniquim". Deus me livre deles, pelo menos enquanto não se tornarem operadores do Direito (com "D" maiúsculo).
- Ilegal, portanto, é a utilização, sem seu consentimento, do sangue do agente para fins de dosagem alcoólica ou química, do agente que conduzido a um hospital, após acidente automobilístico, para estancar hemorragia ou a captura do hálito etílico por aparelho modernos, para mensura da concentração alcoólica na corrente sanguínea.
- Da mesma forma ilegal, a utilização do aparelho ultrassom, que utilizado para verificar risco à saúde do agente que engoliu entorpecentes, para incrimina-lo por tráfico ou posse de drogas. Diga-se, como reforço, que o prontuário do paciente é sigiloso, por força do código de ética médica.
- Veja-se que na revista pessoal, a agente não terá qualquer bem tutelado desrespeitado, diferentemente do que acontece na extração de porção sanguínea, para fins de dosagem alcoólica, em que a integridade física é tutelada pelo artigo 129 do C.P.
- ARI CARLOS DE BARROS JÚNIOR
- Delegado de Polícia S. Paulo
- Ilegal, portanto, é a utilização, sem seu consentimento, do sangue do agente para fins de dosagem alcoólica ou química, do agente que conduzido a um hospital, após acidente automobilístico, para estancar hemorragia ou a captura do hálito etílico por aparelho modernos, para mensura da concentração alcoólica na corrente sanguínea.
- Da mesma forma ilegal, a utilização do aparelho ultrassom, que utilizado para verificar risco à saúde do agente que engoliu entorpecentes, para incrimina-lo por tráfico ou posse de drogas. Diga-se, como reforço, que o prontuário do paciente é sigiloso, por força do código de ética médica.
- Veja-se que na revista pessoal, a agente não terá qualquer bem tutelado desrespeitado, diferentemente do que acontece na extração de porção sanguínea, para fins de dosagem alcoólica, em que a integridade física é tutelada pelo artigo 129 do C.P.
- ARI CARLOS DE BARROS JÚNIOR
- Delegado de Polícia S. Paulo
- Por outro lado, antes de se manifestar sobre qualquer acusação, é direito do suspeito conhecer o que contra ele existe e assim decidir se irá ou não contribuir com o Estado, na produção da prova. Aliás, não é a toa que todos são considerados inocentes até sentença penal com trânsito em julgado, em arrimo ao princípio constitucional da inocência presumida.
- E se é assim, ilegal é a prova obtida a partir da utilização de substâncias corpóreas (sangue; urina; sêmen; lágrima; saliva, etc), sem que para tanto, o suspeito tenha consentido em seu uso para tal finalidade, exceção, evidentemente, nas hipóteses em que tais materiais foram encontrados em estado de abandono ou esquecidos pelo agente na cena do crime, quando então, terá que consentir na colheita de material, para exame de D.N.A. a ser confrontado com o material encontrado.
- Por outro lado, antes de se manifestar sobre qualquer acusação, é direito do suspeito conhecer o que contra ele existe e assim decidir se irá ou não contribuir com o Estado, na produção da prova. Aliás, não é a toa que todos são considerados inocentes até sentença penal com trânsito em julgado, em arrimo ao princípio constitucional da inocência presumida.
- E se é assim, ilegal é a prova obtida a partir da utilização de substâncias corpóreas (sangue; urina; sêmen; lágrima; saliva, etc), sem que para tanto, o suspeito tenha consentido em seu uso para tal finalidade, exceção, evidentemente, nas hipóteses em que tais materiais foram encontrados em estado de abandono ou esquecidos pelo agente na cena do crime, quando então, terá que consentir na colheita de material, para exame de D.N.A. a ser confrontado com o material encontrado.
- A normal constitucional, a rigor, é de fácil entendimento. Ela estabelece que qualquer suspeito da prática de ilícito penal tem o direito de não produzir provas contra si. Não garante assim tão somente o direito de não agir, mas também a omissão, ou seja, o deixar de agir. Tanto que pode reservar-se no direito de permanecer em silêncio. Tem também o direito de mentir, sem que isso implique em crime de falso testemunho, como muitas comissões parlamentares de inquérito equivocadamente entendem.
- A normal constitucional, a rigor, é de fácil entendimento. Ela estabelece que qualquer suspeito da prática de ilícito penal tem o direito de não produzir provas contra si. Não garante assim tão somente o direito de não agir, mas também a omissão, ou seja, o deixar de agir. Tanto que pode reservar-se no direito de permanecer em silêncio. Tem também o direito de mentir, sem que isso implique em crime de falso testemunho, como muitas comissões parlamentares de inquérito equivocadamente entendem.
ray (Servidor) tenta utilizar a famosa falácia do espantalho (ou falácia do homem de palha) para invalidar os argumentos por mim utilizados. Não adianta, porque nunca disse que esse é o único método que poderia ser utilizado. É um dos métodos. Pela lei atual, se o indivíduo não quer se submeter ao exame de sangue, que escolha o bafômetro então. Qualquer um dos dois serviria. O problema é que os garantistas dizem que não se pode estabelecer presunções contra o investigado caso ele recuse ambos os métodos, inviabilizando completamente a aplicação da lei.
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Tudo bem então, que seja feita a vontade dos garantistas e não se presuma a culpabilidade de quem recusa se submeter ao exame. Havendo uma maneira de aplicar a lei, já fico satisfeito, pois não sou autoritário e aceito soluções que agradem a todas as correntes, "tough on crime" e garantistas. Tramita no Congresso uma modificação à Lei Seca que possibilitará o uso de várias formas de comprovação do ilícito, inclusive a testemunhal. Penso que esta deve ser uma solução que "agrade a gregos e troianos", e qualquer controvérsia já será puro malabarismo, como disse Leneu (Professor).
O artigo é de uma lucidez impressionante e merece os aplausos do mundo jurídico. Com uma visão inovadora e de tecnicidade impecável, trouxe uma nova luz à permanente polêmica que envolve a produção de provas neste delito. Os comentários que rapidamente se formaram são apenas mais um indicativo do atraso de nossa sociedade e da formação jurídica deficiente de alguns profissionais do Direito, grosseiros no modo de se expressar e primários nas trilhas da hermenêutica. A construção jurídica empregada veio em boa hora e já modificou minha leitura sobre algumas concepções que defendia. Parabéns.
Falácia do Espantalho?! Isso é de comer, beber ou passar no cabelo?
A propósito, lembrei-me da estória do sujeito que foi flagrado tentando "roubar" os patos de Rui Barbosa.
Ainda bem que este espaço é democrático...
A tese criada pelo autor é motivo de regozijo de quem busca a aplicação da verdadeira justiça. A sociedade brasileira está cansada da criação de argumentos mesquinhos para defesa do direito de delinquir. Somente neste espaço, em poucas horas, conseguiram fazer analogia com o Direito de Família (Leneu), comparar a coleta de sangue à tortura (Ademilson), dizer que a criação do bafômetro é abuso de poder (Ademilson), apontar violação da integridade física pela agulha (Lucas... o que se dirá das vacinas às crianças?? Que absurdo submete-las a isso!), sugerir a retirada de tecido cerebral para aferição de faculdades mentais (Ray, talvez por experiência própria) e até dizer que a Constituição é expressa quanto ao direito do "suspeito" de não produzir prova contra si (Ari Carlos, que provou que aprendeu Direito com os jornais e não com os livros). Quanta bobagem junta! Quantos desacertos em nome do direito de ser malandro, de burlar as regras, de violar as leis. Ao menos a sabedoria e o estudo dos juízes ainda é um ponto de equilíbrio neste país de valores subvertidos.
Eu não tinha esperanças de presenciar qualquer manifestação corajosa do Judiciário brasileiro sobre este assunto, sequer in abstracto. A orientação tem sido agradar a grande massa com interpretações constitucionais teratológicas, que passam a falsa sensação de super proteção aos direitos individuais, quando, na verdade, as questões que deveríamos observar com mais atenção são outras, como os esquecidos direitos sociais. Parabéns ao doutrinador pela inovação.
E se o investigado se negar veementemente e não se deixar picar "compulsoriamente"? Será espancado, sedado violenta e ilegalmente para a coleta do seu sangue? Portanto, a matéria é mais uma dessas teses filosóficas que pululam de quando em quando relativas a determinado assunto de ordem pública, mas que em nada auxiliam na solução do problema.
Tocar no corpo do indivíduo sem o consentimento do mesmo constitui ato atentatório à dignidade humana, à intimidade e à privacidade de cada qual. Não importam as razões, o indivíduo tem si o direito de recusar-se a fornecer amostra de sangue para exame. Lembrando que a pele é um órgão do corpo humano (aliás, o maior órgão do corpo humano), e a picada para coleta de sangue equivale a perfurar um órgão do corpo humano. Partindo dessa premissa, estará aberta a possibilidade para se perfurar, compulsoriamente, qualquer órgão do corpo humano para fins de coleta de material para exame. Ademais, sangue é material que contém inúmeras outras informações sobre o indivíduo, e que só a ele dizem respeito (direito à intimidade), tais como DNA e outras informações genéticas, doenças diversas (HIV, hepatite, diabetes, etc, etc ...). Em suma, a coleta compulsória de sangue atenta contra a intimidade do indivíduo e, portanto, a prova obtida por esse meio padece de evidente inconstitucionalidade, sendo assim nula porque obtida ilicitamente.
Por favor, né? Comparar coleta coativa de sangue para incriminação com vacina em crianças é misturar muito as coisas, não? Qual o objetivo da vacinação? Ademais, a vontade da criança é representada pela dos pais, que a submetem à vacinação. Vai pensando por aí... Outra coisa! E a proporcionalidade? Não há outros meios para se aferir o crime? Sim, basta descrever adequadamente o tipo, tanto que existe projeto de lei nesse sentido. O exame de sangue coativo, portanto, é desproporcional e, dessa forma, inconstitucional. De outro lado, voltando às criancinhas, não há outra maneira de se imunizar uma pessoa senão com vacina (e ela, em regra, não é obrigatória para os pais!).
Na sua pergunta a negativa veemente do investigado é física ou verbal? Se for apenas verbal, o suspeito será informado gentilmente da impossibilidade de acatamento de sua recusa, já que nenhuma ação será exigida dele. Se a preocupação, por outro lado, for quanto à insurgência física do acusado contra os policiais, meios moderados deverão ser utilizados para contê-lo, do modo que já é feito em buscas pessoais ou cumprimento de mandados. Ou você acha que o policial deve mandar um beijinho e entregar uma rosa ao investigado, com um bilhetinho escrito "Senhor suspeito da prática de crime, pedimos desculpas pelo incômodo. Daqui para frente não podemos agir, sob pena de machucar V.Exa. Siga em paz, com os cordiais cumprimentos do contribuinte brasileiro"?
Não se pode tocar no corpo do sujeito sem o seu consentimento? E a revista pessoal, como fica? Se a prova atentar contra a intimidade do indivíduo ela será ilegal? Será? A apreensão de documentos pessoais, fotos, vídeos, arquivos, cartas abertas e a perícia no computador pessoal também são provas ilícitas?
A analogia com a busca pessoal é totalmente infundada. Uma coisa é a revista nas vestes do indivíduo, outra bem diversa é introduzir agulha em seu corpo. Esta, por ser extremamente invasiva, fere, a meu sentir, o direito à intimidade. Como salientei, a pele é o maior órgão do corpo humano (podem confirmar esse dado com qualquer profissional da medicina) e o precedente abriria espaço para a perfuração de qualquer outro órgão (coração, pulmão, estômago, fígado, etc ...), em frontal atentado à intimidade do indivíduo e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Mantenho meu comentário anterior.
É natural do ser humano, na parte em que diz respeito à animalidade que nos resta, apelar para a irracionalidade quando não se encontra argumentos lógicos para a defesa de seus interesses, no caso, o medo que todos temos de sermos atingidos por motoristas embriagado -- é a legítima defesa do instinto de sobrevivência dos animais. Compreensível, mas não merecedor de aplausos, quando se trata do ser humano cuja essência é tributável da civilização: o homem constrói sum cultura. E se chama JURÍDICA na parte em que exige a submissão de todos a determinados preceitos. É nesse sentido que a epistemologia JURÍDICA é distinta do que é uma apreciação moral, sociológica ou religiosa. Está claro que ninguém defende que o embriagado possa estar ao volante de um automóvel; isto é uma coisa: criminalizar é outra coisa: exige que o legislador esteja atento às consquitas da civilização jurídica, a evolução dos conceitos. Qualquer mequetrefe, alheio aos estudos jurídicos, dirá sobre o assassino: matou deve ser morto, também. Mas isso não é jurídico. Também nem todo tipo de exigência para se provar um crime é jurídico: a confissão obtida mediante trotura, ou, a submissão de alguém a que se lhe enfiem uma seringa para colher sangue, a prisão do mãe ou do pai do suspeito para que ele confesse: todos métodos excluídos pela evolução da civilidade. A comparação com a aplicação de vacinas em crianças é pueril: aqui se busa UM BEM para a criança; na busca em vestimentas, a incolumidaede física está resguardada. Lembro a todos que na colheta se sangue para "verificar" se alguém está embriagado, está-se diante de uma PROVA CRIMINAL. Nessa seara, em todos os ordenamentos jurídicos decentes já se assentou que a PROVA DO CRIME COMPETE AO ESTADO e não ao acusado. (continua)
(continuação) A PROVA DO CRIME é ÔNUS (ver o conceito desse instituto jurídico em Orlando Gomes)do ESTADO. O ESTADO deve se aparelhar para desempenhar essa função que, na nossa legislação, vem dogmatizada pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL e esta não admite que TODO E QUALQUER MEIO DE PROVA é idôneo. Está claro. A construção da teoria da ilicitude das provas constitui, nesse ponto, uma evolução da civilização humana. Todos queremos ver os criminosos PRESOS, MAS, todos queremos que isto ocorra NOS TERMOS DA LEI. E nenhuma "interpretação" (às vezes meras desenterias mentais) pode suplantar o princípio albergado na CONSTITUIÇÃO. É com base nessas "interpretações" que se formam os grupos de extermínio, as milícias, etc...isto equivale à irracionalidade da "guerra de torcidas". No caso, releva verificar-se que sequer se trata de apuração de um crime, MAS, TÃO SOMENTE DE UMA SUSPEITA....o Policial "desconfia" que o sujeito bebeu e...seringa nele...ISTO É BARBÁRIE, coisa de aculturado que, esmo vestido de seda, anda a capengar para um lado e para o outro, demonstrando sua origem simiesca. Já disse MIGUEL DE SERVANTES que "pelo dedo se conheçe o gigante": é pelo raciocínio mais simples que se conhece o tosco cultural....Vamos punir, sim, o motorista embriagado, mas, com o respeito devido à construção humana no campo do DIREITO, esta que é uma CIÊNCIA e não um alfarrábio de "opiniões" aleatórias e confusas. O DIREITO PENAL (lembram a teoria do "mínimo do mínimo ético?" -- isto se ensina nas boas FACULDADES DE DIREITO, já no primeiro ano) é DIREITO DE EXCEÇÃO à liberdade do homem -- este que é a razão e o fundamento do existir social. Sociedades arcaicas (tribais ou fundadas em religião) ainda não alcaçaram esse conceito e por isso não podem nos servir de paradigma.
"Na colheta se sangue para "verificar" se alguém está embriagado, está-se diante de uma PROVA CRIMINAL. Nessa seara, em todos os ordenamentos jurídicos decentes já se assentou que a PROVA DO CRIME COMPETE AO ESTADO e não ao acusado.". Que ordenamentos decentes são esses?
1. Nos E.U.A. é admitido mandado judicial para coleta de material (DNA, Sangue);
2. A Corte Européia de Direitos Humanos (inclusive mencionada no artigo) também admite a coleta compulsória de material biológico.
A interpretação defendida pelo Ademilson é garantismo à brasileira.
E lembrem-se que o CPP não fala em "busca nas vestes", mas em busca pessoal. De onde conseguiram extrair essa busca em vestes (Procurador e Ademilson)? Transportar a droga no canal vaginal, por exemplo, imuniza a traficante contra o Estado??
mas não se mudam certos embates,
como prof. universitário semi-aposentado pude observar ao longo do tempo que a questão que mais mobiliza as pessoas numa aula de direito constitucional/processual é a das provas ilícitas.
rios de tintas acabam sendo consumidos em monografias que tratam do tema, pois aí está uma discussão praticamente sem fim, que envolve garantias do acusado e ao mesmo tempo justiça e até a negação da verdade "real" (com aspas mesmo para quem seja contrário ao termo).
reitero que a lei foi mal redigida e que numa nova redação não haverá como negar outros meios de prova, especialmente testemunhais ou vídeos.
lembro-me sempre do Min. Marco Aurélio que sempre afirmou que a proibição das provas ilícitas não passa de um pequeno preço por se viver num EStado Democrático de Direito. Eu assinto, mas não me causa espécie quem daí pergunta: Será?
No Brasil, há mesmo um "garantismo à brasileira", extremado até não mais poder. De acordo com os garantistas à brasileira, o Estado nada pode e o indivíduo pode tudo. Além disso, quem defende uma posição contrária logo leva o rótulo de reacionário, de fascista, de apreciador de ditadura, etc...
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A verdade é que nenhum país do mundo leva o garantismo aos extremos, apenas o Brasil. Não estou dizendo que tudo que vem de fora é bom e tudo que é brasileiro não presta, mas sendo fato que democracias bem mais antigas são mais severas com o crime, não é nada sensato dizer que severidade se confunde com autoritarismo ou ditadura. O Reino Unido possui certas leis processuais que causariam um verdadeiro escândalo no Brasil (em casos de crimes cibernéticos, por exemplo, o investigado PRECISA produzir prova contra si mesmo sob pena de ser considerado culpado) mas não é ditadura, longe disso. Os Estados Unidos possuem muitas normas que até eu, um não-garantista, considero um tanto duras em demasia. Entretanto, não é ditadura coisa nenhuma, é uma nação democrática.
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Querer que o Estado tenha meios de investigar crimes não se confunde de maneira alguma com autoritarismo. Não, é óbvio que não desejo que a política criminal vire um "1984", mas o rigor, desde que na medida certa, é absolutamente necessário.
tem um texto do juiz agora desembargador federal fausto martin de santis que desenvolve bem sua linha de argumentação no livro "Limites Constitucionais da Investigação" da RT, pois ele fala muito em garantismo monocular. vale a pena ler.
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