Em 10 de maio de 2012, o Supremo Tribunal Federal aplicou mais um golpe letal na Lei 11.343-2006 – a Lei de Drogas. Conforme consta em seu site oficial, a nossa Suprema Corte "concedeu parcialmente Habeas Corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes". Trata-se do HC 104.339, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
A maioria formada no pleno da Corte, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Joaquim Barbosa, entendeu, em suma, que a regra referida feriria os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal. Com a devida vênia, a mencionada maioria parece olvidar que a segurança, no sentido lato, também é um princípio fundamental da República brasileira, conforme prevê o caput do artigo 5o da Constituição de 1988. Ademais, prevê o artigo 144, caput, da mesma Magna Carta que a segurança pública (stricto sensu) é direito de todos e deve ser assegurada pelo Estado.
Ademais, a própria Constituição, ao estabelecer no artigo 5o, inciso XLIII, que o crime de tráfico ilícito de drogas é insuscetível de fiança, graça e anistia, demonstrou claramente a intenção do poder constituinte originário em conferir tratamento diferenciado, mais rígido a essa atividade criminosa. Isso se reafirma no inciso LI do mesmo artigo, que permite a extradição, a qualquer tempo, de brasileiro naturalizado, pelo envolvimento com tráfico de drogas. Logicamente, em razão da nocividade à saúde das pessoas, sendo verdadeiro problema de saúde pública, não poderia o constituinte inaugural atribuir outro tratamento normativo ao tema.
Além disso – e o que é mais grave -, o entendimento do STF no HC 104.339 afronta diretamente a norma constitucional do inciso LXVI, do artigo 5o, da Constituição. Ora, estabelece essa cláusula pétrea que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". Logo, a contrario sensu, se a lei não admitir a liberdade provisória, como o faz o artigo 44 da Lei de drogas (os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória), inexiste qualquer inconstitucionalidade. Muito pelo contrário, a norma pétrea expressamente defere à lei ordinária a fixação dos casos nos quais se admitirá ou não que o acusado aguarde o julgamento em liberdade. Assim, o constituinte originário deu ao constituinte derivado (a maioria de plantão) o direito fundamental de escolher os delitos que mereceriam ou não tratamento mais rigoroso em matéria de possibilidade de concessão da liberdade provisória. E o Poder Legislativo fez essa legítima escolha em relação ao tráfico de drogas, cuja decisão não poderia ser desautorizada pelo STF, salvo se fosse demonstrada evidente desproporcionalidade da medida (Exemplo: hipotética lei proibindo a liberdade provisória para crimes ambientais).
Nesse sentido, entende-se que a decisão incidental de inconstitucionalidade em tela se mostra desprovida de fundamento constitucional, configurando-se em situação na qual o STF (por sua maioria) extrapola seu dever institucional de guardião máximo e derradeiro da Constituição Federal, arvorando-se em funções legislativas, em prejuízo de outra cláusula pétrea: o princípio da separação dos Poderes. Nessa esteira, a decisão contribui, exatamente por incrementar o sentimento de inoperância da máquina judiciária na esfera criminal, para uma maior descrença da sociedade aberta de intérpretes na força normativa da Constituição.
Embora o entendimento do STF tenha se dado – ainda bem – em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade, em cuja espécie sabidamente inexiste eficácia erga omnes e nem efeito vinculante, sabe-se que a "força moral" (o famoso apelo exagerado à quase santidade da presunção de inocência) da decisão influenciará diversos juízos singulares e colegiados, podendo ocasionar uma soltura desenfreada de traficantes primários.
Se o leitor bem notou, eu mencionei no início deste texto que o julgamento de ontem do STF foi mais um golpe na Lei de drogas. Pois bem, o ataque anterior a que me refiro se trata da decisão incidental do STF no Habeas Corpus 97.256, que afastou a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" do inciso 4º do artigo 33 da Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006, sob o argumento de violar a garantia constitucional da individualização da pena (DJE de 15 de dezembro de 2010). Informado o Senado Federal, houve a suspensão do citado trecho da Lei de drogas do ordenamento jurídico brasileiro através da Resolução 05-2012 (DOU de 16 de fevereiro de 2012), nos termos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Se continuar nesse ritmo, poucos traficantes permanecerão presos durante a tramitação das respectivas ações penais, possibilitando-se que continuem comercializando drogas, destruindo famílias e, inevitavelmente, matando pessoas. Não se entende a motivação de que a mais alta Corte brasileira, por sua maioria, apoie e fortaleça o "garantismo à brasileira", com decisões violadoras da Constituição e severamente comprometidas com a impunidade. Seria apenas para tentar diminuir o número de presos em cadeias e penitenciárias? Se a resposta verdadeira for positiva (espero que não), a Suprema Corte também estaria invadindo atribuições legal-constitucionais do Poder Executivo (responsável pelo sistema carcerário).
Diante do exposto, exorta-se ao Senado Federal para que não suspenda a expressão declarada inconstitucional no HC 104.339, devendo, por outro lado, como casa componente do Parlamento brasileiro, fomentar a discussão sobre a melhoria da Lei de drogas, ao invés de proporcionar seu esvaziamento total. Augura-se, por último, que o STF (por sua maioria) consiga efetivamente se manter nos limites de suas atribuições constitucionais, proferindo decisões que observem o texto constitucional (suas regras, normas e princípios) e reforcem a normatividade da Magna Carta.
A questão não é principiológica, não é uma discussão sobre princípio da presunção de inocência ou qualquer coisa do gênero. Trata-se de disposição expressa da própria Constituição Federal em seu artigo 5°, incisos XLVIII e LXVI. O inciso XLVIII diz expressamente que os delitos de tráfico de drogas são inafiançáveis, e o inciso LXVI prevê a possibilidade de vedação de liberdade provisória por meio de lei.
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O Supremo Tribunal Federal ou se esqueceu, ou ignorou a própria Constituição ao decidir naquele Habeas. É inadmissível que o Poder Judiciário mude o próprio texto constitucional, que é muito claro sobre o assunto. Como pode a própria Constituição ser inconstitucional? Em nome do garantismo exacerbado, o STF cometeu um erro muito grave. Se a disposição constitucional não é boa, que se proponha uma PEC, mas decisão judicial nunca pode se confundir com Emenda Constitucional.
É sintomático que o primeiro comentário favorável ao texto do Promotor seja o de um estudante. Chega a ser engraçado ouvir de um jovem estudante que o maior constitucionalista do STF, min. Gilmar Mendes, - goste-se dele ou não - tenha se esquecido da Constituição.
O STF não deu nenhum golpe na Carta Maior e nem preteriu a segurança a que todos temos direito. Prisão antes da condenação definitiva ou tem fundamento cautelar ou tem natureza de execução provisória. Se, como decorrência da impossibilidade de se conceder liberdade provisória, a prisão preventiva é obrigatória é porque pode não ter natureza cautelar. Neste caso, ofende a garantia da presunção de não culpabilidade e é inconstitucional. Se não for esta a hipótese, ou seja, se houver razão para prender "ante tempus", antes da condenação definitiva, o juiz que o faça fundamentadamente. Só isso, nada mais. Bem disse o min. Carlos Britto: a regra é a liberdade; a exceção a prisão. Não cabe ao legislador usurpar a função do juiz. Aliás, muito antes, quando irrompeu a Constituição de 88, já o dizia o saudoso Min. Cernicchiaro. No mais, parabéns ao STF!
Alberto Zacharias Toron, advogado
Creio que o comentarista não entende o significado da palavra "ironia", quando me referia ao esquecimento. Sou grande admirador do ministro Gilmar Mendes, mas não sou obrigado a concordar com pessoa nenhuma no mundo. Portanto, "engraçada" é a tentativa de desqualificação do pensamento alheio.
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Outrossim, pareceu não ler o comentário na integra, pois se tivesse lido, e lido também os incisos XLVIII e LXVI do artigo 5° da Constituição, teria visto que a Constituição é expressa no sentido de permitir a vedação à liberdade provisória. Não cabe ao Poder Judiciário usurpar a função do legislador -constituinte-, pois está expresso na própria Constituição. É preocupante que agora se esteja solapando as próprias palavras da Constituição Federal. Significa que a Constituição escrita não vale nada, e que a sociedade inteira está a mercê do pensamento de onze pessoas. Onze ministros não valem mais que a Constituição Federal. O papel destes é apenas interpretá-la, não se sobrepor a ela. Pensamentos nos moldes da oração "a Constituição é o que a Suprema Corte diz que ela é" são perigosos, pois abrem as portas para a arbitrariedade.
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Eu não estou falando de segurança coisa nenhuma. Não estou defendendo ideologia nenhuma. Quem diz que estou fazendo isso é o comentarista, que fez questão de atribuir a mim palavras que eu não disse. Talvez porque eu seja um "jovem estudante" que diz coisas "engraçadas". Esta desqualificação à moda petista é cansativa. O que eu faço é apenas ler o que está expresso na Constituição.
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Não defendo a tese de que a Constituição é inconstitucional. Se a Constituição diz que é permitido vedar a liberdade provisória, significa que é permitido. As palavras tem sentido. Não cabe ao Judiciário mudar o sentido das palavras.
"XLIII - a lei considerará crimes INAFIANÇÁVEIS e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;"
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"LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, QUANDO A LEI ADMITIR a liberdade provisória, com ou sem fiança;"
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A discussão deve se pautar por estes incisos. Nada de obscurantismo que declara a Constituição inconstitucional. Ah, sim, e sem desqualificar o comentário devido ao que está escrito ao lado de meu nome.
Onde está escrito "incisos XLVIII", leia-se "incisos XLIII". O V foi digitado por acidente.
O Ministério Público no Brasil se especializou nos últimos anos em usar a potencialidade da conduta em tese que é imputada ao acusado para justificar prisões indevidas, mais das vezes procurando perseguir os "inimigos do sistema" (na verdade inimigos pessoais dos membros do Ministério Público). O STF tartou para reestabelecer a vigência da Constituição, e agora que perderm parte dos poderes os promotores reclamam. Faço a pergunta: será que eles vão indenizar do próprio bolso os milhares de cidadãos que foram ou estão presos, e no final das contas foram declarados inocentes?
Deixar traficantes em liberdade é o fim do mundo! não consigo entender o posicionamento do STF, as leis são claras!!, temo pela minha e de cidadãos de bem o direito maior que é de VIVER, com esta decisão homicídios e demais crimes de queima de arquivo irão prosperar pq traficantes se acham acima das leis e esta guerrilha jurídica continua onde advogados lutam pela liberdade de seus clientes, juízes de 1a esperando decisões para impor seu poder e o Ministério Publico tentando cercar os marginais na cadeia com as próprias mãos. Tudo bem que um caso ou outro seja de inocentes presos, porém, é uma pequena minoria...Jesus Cristo me salve por favor!pek
Não concordo com a tese do Diogo Valverde, com quem no mais das vezes discordo, contudo há de se ressaltar que sua tese segue à linha de raciocínio da Min. Cármen Lúcia, que já denegou por várias vezes habeas corpus, entendendo ela que a vedação da fiança equivale à vedação da liberdade provisória. Entendimento respeitável, porém incorreto a meu viso.
A CF se pautou em certa hipocrisia na vedação da fiança em certos crimes, uma vez que á época havia tanto a liberdade provisória com fiança como a sem fiança, de modo que se não cabe a liberdade provisória com fiança (= inafiançabilidade) por certo cabe a sem fiança - e nisto NUMA INTERPRETAÇÃO DAS MAIS LITERAIS QUE JÁ HOUVE, não se pode falar que a Constituição foi rasgada ou tida por inconstitucional - por certo isso gera certas perplexidades uma vez que antes do advento das novas medidas cautelares penais, o réu de tráfico ficava solto no mais das vezes apenas com o compromisso de participar dos demais atos processuais.
Não mais é assim hoje tanto que podem ser aplicadas várias medidas concomitantemente.
Ressalto que inclusive todos os presos em flagrante por tráfico podem ficar retidos e denegadas suas liberdades provisórias desde que os juízes bem fundamentem para tanto. O que causa espécie é que decisão do legislador impeça o juiz de conceder a liberdade provisória.
É natural que a nova ordem constitucional inaugurada pela CR/88, escrita após os anos de exceção, seja impregnada por ideais da plena liberdade. Entretanto, não se pode olvidar que a justiça no Brasil é lerda e caolha. Nessa ordem de coisas, o princípio da presunção da inocência é aplicado de forma distorcida e acaba por privilegiar um grupo, cada vez mais crescente, de maus cidadãos e em nítido prejuízo à sociedade.
Embora o posicionamento seja divergente do meu, o comentário do Professor Leneu abordou de maneira lúcida a questão da interpretação constitucional e oferece uma outra visão acerca do assunto. A beleza do Direito se encontra na diversidade de teses. A propósito, agradeço ao Professor Leneu pelas discussões de alto nível, e também pelo respeito.
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Também peço desculpas aos demais por eventuais exageros. Apenas não aprecio comentários preconceituosos que mais se referem ao que está escrito ao lado de meu nome que aos meus argumentos.
eu que peço desculpas ao colega jurídico Diogo pois quando comecei a comentar neste site acabei me empolgando demais e talvez pela melhor idade, indo além do necessário.
esta questão ainda não está terminada, inclusive no TJSP, pois confesso que é matéria que venho acompanhando de perto.
veja-se interessante voto a respeito:
"O novo artigo 310, caput e seus incisos 1 a III do
CPP, deve ser interpretado em combinação e em harmonia com o artigo 321 desse mesmo estatuto. Assim sendo, em tese a medida cautelar diversa da prisão mais benéfica ao agente, atualmente, é a liberdade provisória pura e simples, ou seja, sem condições. Ora, se a liberdade provisória é vedada pela lei ao indiciado (ora paciente) na hipótese vertente, como corolário todas as
medidas cautelares que a tem como pressuposto lógico-necessário também remanescem proibidas."Habeas Corpus Nº 0209468-24.2011.8.26.0000
no final a grande perplexidade, a que inclusive eu me ponho hoje a pensar, é a razão própria de que alguém preso em flagrante seja posto em liberdade na sequência, uma vez que no mais das vezes a condenação é quase certa (digo isto pois o pensamento leigo assim o reputa certo, e eu como jurista também venho matutando a respeito do tema, mas como diz o juiz mineiro, são coisas que eu ainda estou pensando) E por óbvio a conduta do tráfico traz em si maior desvalor, e já me mostro refratário desde já a futuros ataques a lei de drogas, especialmente com a criação da figura do "pequeno traficante".
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