Há um ditado popular que diz “mirou no padre e acertou na Igreja”, o que no direito poderia ser tido como aberratio ictus. Pois lendo a entrevista do magistrado Guilherme Nucci na ConJur criticando o poder investigatório do Ministério Público, ficou-me a nítida sensação de que o autor que mais vende livros de direito penal e processual do Brasil atirou no padre e errou; mas também não acertou na igreja. Sorte da vítima.
Explico: Nucci concedeu longa entrevista dizendo que o MP não tem poderes investigatórios. Negou, inclusive, três vezes (não, não e não!). E isso gerou uma enorme polêmica entre os leitores do ConJur. De imediato, delegados, promotores e advogados se engalfinharam discutindo sobre o que dissera Nucci. Cada um dos leitores defendendo, como em um Fla-Flu (ou Gre-Nal) o seu ponto de vista.
Não vou entrar de novo nessa discussão sobre o Poder Investigatório do MP. Sobre isso já me manifestei quando escrevi, aqui no ConJur, o texto a PEC da insensatez. Tudo o que penso sobre isso está ali naquele texto. Não vou ficar discutindo coisas como “na Inglaterra o MP não tem poderes investigatórios”.
Primeiro, que importância teria isso? Mas, se tem, por que então não verificar a veracidade da informação? Já adianto: o argumento de que na Inglaterra o MP não tem poderes investigatórios é tão falso quanto uma moeda de 6 centavos com a esfinge do Visconde de Sabugosa. Mas não é disso que tratarei.
Então, por favor, não quero polemizar de novo sobre a PEC 37. Quero pegar o que Nucci disse e que ninguém – mas ninguém mesmo – contestou. Passou in albis. Sorte que não prescreveu, porque estou aqui, no prazo dos “embargos com efeitos infringentes” (argh) buscando o restabelecimento da questão de fundo, isto é “o busílis da questão”.
Disse Nucci algo que deveria deixar todos de orelhas em pé. E o que foi isso? Trata-se de algo que ele vem repetindo à sociedade e à saciedade, de que o-juiz-tem-o-poder-de-livre-apreciação-da-prova (verbis na entrevista: “Cada um analisa de acordo com o seu convencimento, de acordo com sua convicção própria. O sistema processual penal permite que o juiz forme a sua convicção livremente”). Bingo. Este é o ponto. Eis o álibi teórico-retórico: com a livre apreciação, não há erro; não há autoritarismo; há, tão-somente, um engano na “escolha”… De qualquer sorte, enquanto delegados, promotores e advogados (lato sensu – as carreiras são tantas) ficam se digladiando, o solipsismo judicial corre frouxo (diria assim que, enquanto Nucci concedia a entrevista, centenas de prisões foram decretadas de ofício e centenas de processos foram decididos por livre convicção!).
Tenho alertado à comunidade jurídica de há muito sobre algumas coisas. O Código de Processo Civil está contaminado na origem pelo instrumentalismo processual, que vem lá do século XIX (é o fantasma do velho Büllow, que parece que não quer largar o pé da comunidade jurídica). Consequência disso? Olhem ao redor. Caos. Escopos processuais. Livre convencimento. Embargos declaratórios. Ah: não esqueçamos que o projeto do novo CPC dá poderes ainda maiores ao juiz, na parte das cautelares, por exemplo.
Bom, tão caótico é o sistema que o establishment reagiu em 2004 e implementou as súmulas vinculantes e a repercussão geral. E vai apertar mais ainda o ferrolho. É a adaptação darwiniana que o sistema faz de si mesmo. Se todos têm livre convencimento, ninguém tem. E assim forma-se o caos (espécie de estado de natureza hermenêutico), resolvido pelos ferrolhos instrumentalistas. Se alguém tem dúvidas, tente passar um recurso para os tribunais superiores.
No processo penal o velho inquisitivismo continua aí. Forte. Rijo. É o presidencialismo processual. O juiz tem poderes de ofício. Ele decreta prisão de oficio. Ele não obedece ao artigo 212 do CPP (aliás, o primeiro juiz que escreveu dizendo que os juízes não precisavam obedecer ao artigo 212 do CPP foi… sabem quem? Justamente Guilherme Nucci; pior: ele ganhou a batalha, porque o STJ e o próprio STF – este em um julgado – dizem que a não obediência ao artigo 212, que é uma regra procedimental que assegura o princípio acusatório, é tão somente uma nulidade relativa). E assim a coisa vai. Quando estão discutindo a PEC 37, muitos juristas esquecem desses detalhes. Observe-se: minhas críticas – já antigas – não se dirigem aos juízes (aliás, sou um ardoroso defensor da jurisdição constitucional – o que critico é o ativismo e o decisionismo); e, fundamentalmente, minhas críticas se dirigem ao modelo inquisitório que não conseguimos superar. Simples, pois.
Claro que o velho inquisitivismo vem acompanhado daquilo que ficou escondido na entrevista de Nucci. Trata-se do poder de livre apreciação da prova, o que implica a serôdia possibilidade de buscar a “verdade real” (sic). Desafio – e não é de hoje – a que alguém me prove a viabilidade da tal “verdade real” no plano filosófico. Ora, de que adianta termos atingido a democracia se, na hora da decisão de um processo criminal, em que estão envolvidos os mais altos direitos humanos fundamentais, o decisor pode apreciar livremente a prova, “buscando a verdade que ele considera a ‘real’”?
Pior: Nucci não está sozinho; o projeto do novo Código de Processo Penal continua com esse vício típico de um paradigma ultrapassado. Alguém se lembra da algumas passagens do julgamento da AP 470, quando se dizia, com base no Malatesta (que era um tremendo de inquisitivista e solipsista), que o ordinário se presume e só o extraordinário se prova? Nem é necessário dizer mais. Mas o que me impressionou foi o silêncio eloquente da comunidade jurídica. Malatesta vive.
No que tange especificamente ao problema da gestão da prova, é de se consignar que boa parte da doutrina brasileira se perde na definição dos modelos de apreciação da prova (quais sejam: o modelo da íntima convicção; o modelo da prova legal; e o modelo da livre apreciação da prova), como se o problema estivesse apenas em optar por um deles, mas não em superá-los.
Há certo consenso no sentido de que o modelo da livre apreciação da prova seria “mais democrático” (sic) que o modelo da prova legal, uma vez que, nesse último, o juiz e as partes ficariam reféns de uma hierarquia valorativa da prova estipulada pela própria lei – pelo legislador, portanto – enquanto, no sistema do livre convencimento, há uma maior liberdade de conformação por parte do juiz que pode “adequar” (sic) a avaliação da prova às circunstâncias concretas do caso. Ora, ora. E mais um “ora”. Este tipo de comparação me faz lembrar que o absolutismo foi melhor que o medievo… Pois é. Claro que foi. Afinal, sair da condição de servo da gleba para a de súdito foi um avanço. Mas isso não quer dizer que o “absolutismo foi bom”. Isto é, dizer que a livre apreciação é melhor que o modelo da prova legal é, no mínimo, falta de visão paradigmática (e, portanto, histórica). Vejam: Aqui, nesta parte, não estou falando sobre o que disse Nucci, e, sim, sobre o que parcela da doutrina entende sobre gestão da prova. Mas tem a ver, por óbvio.
Alguém já se deu conta – e isso está nítido na entrevista de Nucci – que a livre apreciação da prova está ligada ao uso de provas indiciárias? Os advogados de terrae brasilis já se deram conta disso? Ora, não deixa de ser instigante (e intrigante) o fato de que seja exatamente a livre apreciação da prova o argumento utilizado por inúmeras decisões-para-justificar-a-condenação com base em… provas colhidas durante o inquérito policial.
Portanto, o problema da gestão da prova deve ir além de uma simples opção por um dos modelos citados acima. Aliás, ele deve ser pensado no contexto de um processo democraticamente gerido, o que implica pensar os limites daquele que figura como o titular o impulso oficial: o juiz. Pois não há democracia onde haja poder ilimitado. E isso é assim desde o primeiro constitucionalismo. Mas nada disso aparece na fala de Nucci.
Sigo, para dizer algo chato. Afinal, em um mundo em que cresce dia a dia a indústria da cultura simplificadora, falar de algo mais sofisticado sempre pode parecer chatice ou pedantismo. Quero dizer que esse problema estrutural decorre de outro problema paradigmático: o atrelamento da concepção de direito (ainda dominante) aos paradigmas aristotélico-tomista e da filosofia da consciência (na verdade, de sua vulgata, o voluntarismo). Assim, se, de um lado, acredita-se na possibilidade da busca da verdade real (sic) – como se existissem essências (sim, existem ainda juristas das mais variadas espécies que acreditam nisso!); ao mesmo tempo, tomam para si a condução da prova no processo, como se a produção da prova pudesse ser gerida a partir de sua consciência (falo em sentido de paradigma filosófico, embora o que ocorra na prática cotidiana seja mesmo uma vulgata da filosofia da consciência). Nem vou falar, aqui, do discricionarismo… (remeto o leitor ao meu Verdade e Consenso). Por tudo isso, o sistema processual penal é (ainda muito) autoritário.
O que Nucci não discute é essa questão da origem do inquisitisvimo e da livre apreciação da prova. Este é o ponto. De que adianta falar da investigação (com ou sem MP), se, para ele, a prova é examinada “a partir do seu livre sentir”? E, por trás disso, está um problema de paradigmas filosóficos. Enquanto os juristas brasileiros não se derem conta disso, vamos continuar a andar em círculos. E nos surpreendendo com a ressureição, de tempos em tempos, de “obras geniais” como a de Malatesta. Para dizer o mínimo.
Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado. Consequentemente, é possível afirmar que o sistema acusatório é o modo pelo qual a aplicação igualitária do direito penal penetra no direito processual penal. Pelo sistema acusatório, ganha terreno aquilo que Dworkin chama de fairness. Mais do que isso, é a porta de entrada da democracia.
É o modo pelo qual se garante que não existe um “dono da prova”; é o modo pelo qual se tem a garantia de que o Estado cuida de modo igualitário da aplicação da lei; enfim, é o locus onde o poder persecutório do Estado é exercido de um modo, democraticamente, limitado e equalizado. Com Ministério Pùblico, polícia e advogados. No fundo, é possível dizer que o sistema acusatório é a recepção do paradigma que proporcionou a grande revolução no campo da filosofia: o giro linguístico-ontológico, pelo qual os sentidos não mais se dão pela consciência do sujeito e, sim, pela intersubjetividade, que ocorre na linguagem. Sendo mais simples: trata-se do fenômeno da invasão da filosofia pela linguagem.
Em outras palavras: o sistema acusatório somente assume relevância paradigmática nesse contexto. Se nele colocarmos o “livre convencimento”, retornaremos ao inquisitorialismo (peço desculpas, mas tenho que dizer isso; não é por que eu quero que seja assim; não é implicância minha que o inquisitivismo esteja ligado a um paradigma filosófico ultrapassado; isso é assim não porque simplesmente é, mas, sim, porque há uma larga tradição filosófica que define o que é um paradigma).
Numa palavra
Como disse, minha preocupação maior tem sido com a democracia. E com a gestão da prova. E com a necessidade de superarmos a tal livre apreciação da prova, seja o nome que a ela se dê (por exemplo, não adianta acrescentar a palavra “motivado” ou “motivada” para resolver um problema que é de fundo, e não de ornamento). Concordo com o ilustre entrevistado no sentido de que, efetivamente, essa questão da “investigação por parte do MP” está sendo tratada de forma maniqueísta. Não sei bem por quem. Mas que está, isso está.
Por exemplo, na entrevista tem-se a impressão que o Ministério Público quer investigar sozinho. Que só ele quer investigar. E sabemos todos que não é isso que o MP pretende. Aliás, poderíamos incluir no entremeio dessa discussão essa problemática da “livre apreciação”. Quem sabe, fazemos um “pacote significante” para aproveitar as energias que estão sendo despendidas no plano da investigação (ou de quem deve investigar)… Com bem disse outro dia o promotor de Justiça do DF Antonio Suxberger, “o modelo constitucional hoje assegura à investigação criminal um caráter usualmente policial, mas não exclusivamente policial. Auditorias internas de órgãos públicos, comissões parlamentares de inquérito, inquéritos civis que apuram improbidade administrativa, procedimentos apuratórios do Ministério Público, comunicações de operações financeiras suspeitas pelo Coaf e pelo Bacen etc – são diversas as possibilidades de apuração da prática criminosa que cumprem a finalidade de uma investigação criminal.” Eu acrescentaria as inúmeras apurações das corregedorias e dos diversos setores da administração nos seus diversos níveis. Efetivamente, a estrutura da administração pública de terrae brasilis é bem complexa, pois não?
Pronto. Para além da discussão acerca da “livre apreciação da prova”, ovo da serpente da manutenção de um sistema de gestão da prova ultrapassado, tem-se que a complexidade vence a dicotomia e o maniqueísmo.
Caro Lênio, gostaríamos que comprovasse aqui no Conjur que o MP da Inglaterra realmente investiga. Se não conseguir mostrar, seu comentário vai valer, como vc mesmo disse, uma moeda de 6 centavos.
Caro Lênio, gostaríamos que comprovasse aqui no Conjur que o MP da Inglaterra realmente investiga. Se não conseguir mostrar, seu comentário vai valer, como vc mesmo disse, uma moeda de 6 centavos.
O Nucci está correto. Devemos equipar a polícia para investigar e prender. Promotor, ganhando altos salários, deve fiscalizar e não sair em viatura junto com o reservado da PM investigando e prendendo. Por uma polícia mais forte! Nada de investigação secreta!
Parabéns a Guilherme Nucci. O MP deve evitar se posicionar de forma corporativa, mas equidistante. O próprio sistema acusatório citado pelo Dr. Lênio impede a investigação do MP, que parece querer investigar e acusar. Por que estão contra as ACPs da Defensoria, por exemplo? Parece querer reserva de atribuições de um lado, e de outro, expandi-las. O Dr, Lênio, bom jusrista pátrio, homem de valor, não deve cair na tentação do pares.
O que o professor Lênio quer dizer é aquilo que os chamados "leigos" em Direito nos questionam: ah, pq fulano de tal tá solto e sicrano tá preso? Ah, pq fulano pegou 10 anos e sicrano 15. Eu aprendi a responder, não sei, e já cansei de tentar entender também, eis a minha resposta padrão. O art. 312 CPP "vive mudando". Afinal, se o convencimento é livre eu escolho me convencer da forma que eu quiser, ou não?
...e entrou o Lênio membro do MP e corporativista
Ninguém se salva em terrae brasilis. Cada um defende sua corporação.
Farinha pouca, meu pirão primeiro
...e entrou o Lênio membro do MP e corporativista
Ninguém se salva em terrae brasilis. Cada um defende sua corporação.
Farinha pouca, meu pirão primeiro
Por isso entendemos que o mesmo Nucci diz o seguinte, em relação ao art. 182 do CPP: “é natural que, pelo sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, adotada pelo Código, possa o magistrado decidir a matéria de acordo com sua convicção, analisando e avaliando a prova sem qualquer freio ou método previamente imposto pela lei”. Será que realmente é isso?
Realmente, trata-se de um problema da mais elevada importância. A chamada “livre apreciação da prova” tem funcionado como um mecanismo na qual um grupo (magistrados) acaba instituindo tipos penais baseado na casuística, como se legisladores fossem enquanto os "bobões de plantão" (ou seja, nós todos) ficam discutindo preciosismos teóricos.
O estilo "intelectual" do articulista, desta vez errou e errou feio. Em que pese a "desajeitada" ambição de galgar vôos mais altos(pelo visto, através de seus polêmicos manifestos), mas, infelizmente, para a sua soez ambição, existem, deveras, candidatos mais competentes, e por quê não, com mais isenção e comprometimento com a própria lógica do direito. Contudo, adota flagrante estilo maniqueísta, ao se debruçar em artigos por demais prolixos, e confusa dialética que desafina a própria inspiração! Casuísmos à parte, contudo, o que resta demonstrado de maneira indisfarçável no antinômico artigo é exatamente à curial defesa de atuação investigativa - e aí eclode mais uma vez, o danado do corporativismo insólito! - de seus colegas em relação a providencial PEC preconizada na autocrítica pontual (e pertinente!) do preclaro professor Nucci. Não diria, a essa altura, que o articulista cultiva um pouco ou muito de vaidade e inveja ao mesmo tempo, mas que ele usa e abusa de jactancioso proselitismo, não tenho a menor dúvida. Por fim, entre o que vociferou(e escreveu) o articulista e o escólio do nobre professor, não paira nenhuma dúvida em relação ao poder de convencimento técnico deste.
Os juristas,principalmente estudantes de direito, cada vez mais mostram-se acríticos. Acredito que alguns comentários(feitos neste sítio) visam tão somente a crítica infundada a uma teoria crítica (fundamentada) ao caos hermenêutico- interpretativo, pelo Autor á muito tempo denunciado, tais comentários parecem carecer de legitimidade e fundamentos argumentativos. Se analisado bem analisado, percebe-se que o artigo aponta uma questão essencial na entrevista do Dr.Nucci. Ao meu ver o Dr. Lenio pretende através de ponto essencial denunciar ( o que aliás é uma luta diária deste autor) o desvelado (ou nem tanto assim) uso da consciência na hora da decisão judicial, esta denúncia necessariamente tem de ser uma denúncia diária, visto que o uso da vontade (como fundamento interpretativo) pelos juízes aumenta em proporções sem precedentes. O que mais me preocupa como estudante de direito é a falta de interpretação crítica evidenciada em alguns juristas (até mesmo em alguns comentários feitos aqui), visto que as pessoas não conseguem tirar da palavra (linguagem) o seu verdadeiro sentido. Muitos ao ler o artigo do Dr. Lenio não conseguiram "ver" (perceber, compreender, analisar...)o ponto por ele grifado que é sua preocupação com a filosofia da consciência) mas o que é pior mesmo não percebendo algo nitidamente visível, correm para esse espaço munidos de críticas infundadas por em dúvida uma teoria mais do que consolidada.... É realmente Dr. Professor Lênio como o Dr. mesmo disse aqui a saída é estocar comida, pois a crise aumenta a cada dia e a capacidade interpretativa (crítica) por sua vez parece algo em extinção!
Para que alfinetar o professor e magistrado Nucci, pessoa brilhante no mundo acadêmico, reconhecido por seus pares? Qual a contribuição desse artigo para a comunidade jurídica? Estaria o articulista pegando uma carona no sucesso alheio? Pois foi exatamente esse sentimento que tive ao ler esse artigo. Nao precisava ser assim, cada um com seu brilho, embora uns ofusquem os outros.
Otavio Augusto Rossi Vieira, 46
Advogado Criminal em Sao Paulo.
Pelo que leio nos comentarios... custo a crer. O debate acerca da PEC 37 é mesmo relevante. Em que pese a argumentação contraria, me parece bem evidente a ausencia de prognose ao propor uma mudança tão estrutural. Restringir a investigação à autoridade policial melhora o sistema? porque? como conceber que um país em que somente um número infimo dos crimes noticiados é apurado e tem seu inquerito concluído pode abrir mão da atuação de outras entidades? (frise-se que não é apenas o mp, mas o COAF, CPI's e outros também investigam (alias... isso está no artigo)). Ainda assim, o ponto central do debate travado no artigo é completamente ignorado nos comentários. JUIZ TEM LIVRE CONVENCIMENTO? se é livre, é livre de que(M)? da lei? da prova? das garantias? Me parece um tanto incoerente que se afirme ser defensor de garantias ao questionar o poder investigativo do mp e, ao mesmo tempo, entender que um magistrado aprecie a prova como lhe parecer melhor. O Juiz está atrelado à lei, aos principios, deve respeitar o precedentes (e justificar devidamente sua quebra/modificação) além, obviamente, atentar às circustancias do caso concreto. Fechar os olhos ao debate é uma opção um tanto cômoda. taxar o articulista de corporativista também. Não é sem motivo que Nucci escreve manuais simplificados... encontra que goste de comodidade...
Parabéns ao pós-doutor Lênio que, com sua peculiar elegância e estilo, não cessa esforços para alertar a comunidade jurídica acerca dos reais problemas a serem enfrentados.
Explanou - e convenceu - que a produção, valoração e utilização das provas é crucial para a 'boa sentença'; em que pese o brilhantismo e popularidade merecidos do MM. Nucci, há que existir métodos, regras e procedimentos universalizáveis, e a busca da verdade real, assim como o convencimento motivado, concretizaram-se, hoje, como premissas sofísticas justificadoras da arbitrariedade intelectualóide!
IMHO, a multidão de juízes tupiniquins faria demasiada bagunça jurisdicional caso acedessem aos argumentos nuccianos in absoluto.
As críticas ao artigo são injustas, imprecisas, pobres na argumentação e claramente ad hominem. Lênio não ofuscou, não alfinetou e não insultou Nucci, apenas viu além-mar.
Parabéns ao pós-doutor Lênio que, com sua peculiar elegância e estilo, não cessa esforços para alertar a comunidade jurídica acerca dos reais problemas a serem enfrentados.
Explanou - e convenceu - que a produção, valoração e utilização das provas é crucial para a 'boa sentença'; em que pese o brilhantismo e popularidade merecidos do MM. Nucci, há que existir métodos, regras e procedimentos universalizáveis, e a busca da verdade real, assim como o convencimento motivado, concretizaram-se, hoje, como premissas sofísticas justificadoras da arbitrariedade intelectualóide!
IMHO, a multidão de juízes tupiniquins faria demasiada bagunça jurisdicional caso acedessem aos argumentos nuccianos in absoluto.
As críticas ao artigo são injustas, imprecisas, pobres na argumentação e claramente ad hominem. Lênio não ofuscou, não alfinetou e não insultou Nucci, apenas viu além-mar.
Que triste ver um brilhante texto (como sempre) do Lênio e que nenhum comentário até agora se refira realmente a este artigo, mas sim à discussão (que poderia ser feita em outro artigo) da PEC 37.
Lênio, o que você escreveu quem te acompanha percebeu ao ler a entrevista com Nucci: ele dizer que o poder dos juízes é totalmente livre. Apavorante é pensar que quando seu pensamento se for deste mundo, possivelmente as mentes estúpidas passarão por cima do seu garantismo e legalidade, e se fará necessário refazer o Direito, porque realmente entraremos no CAOS, como você bem colocou acima (dizendo que já estamos nele)!
Caro Professor Lenio,
O Grande problema não é se o MP tem ou poderá ter poderes de investigação, o problema é a razão.
Veja que Israel briga com a Palestina porque acha que tem razão sobre as terras daquele canto do mundo.
A Palestina por sua vez briga com Israel pelo mesmo motivo, ou seja, a razão.
No caso dos poderes do MP, os delegados acham que tem razão em ter o monopólio das investigações. Por outro lado, os membros do MP (V.Exa., no meio) entendem que o MP é quem tem razão.
Entendo que membros do MP (V.Exa., no meio) não deveriam opinar sobre este tema, porque lhe interessa pessoalmente (e o caso para mim é pessoal), também membros da polícia da mesma forma.
Conclusão: O nobre Professor pós-tudo deveria sugerir inclusão de um parágrafo único no art.258 do CPP, com todo respeito, é claro!
É o seguinte: entre postagens elogiosas, o articulista tem sido acusado de muita coisa nestes comentários. Uma observação deve ser feita: este artigo não pode lido de forma isolada, como se Lenio Streck nunca estivesse escrito sobre este tema; como se o autor nunca tivesse se dedicado a criticar o livre convencimento ou a formação de uma juristocracia. E mais! Como se ele não tivesse um livro sobre o título: O que é isto - decido conforme minha consciência?. Enfim, quero dizer e demonstrar que o que Lenio Streck está fazendo, em face da entrevista de Guilherme Nucci, é manter a coerência em sua produtividade acadêmica. Eu me surpreenderia muito se não visse ele se manifestar nestes termos ou se me deparasse com o seu silêncio diante do que foi dito pelo Nucci. Ou seja, não há nada de corporativismo no posicionamento do articulista. Talvez o que haja, sim, é partidarismos nos comentários postados...
Concordo, e argumentos ad hominem usados pelos defensores do Nucci são provas do nível dos comentaristas. Dispensam maiores ilações.
Para o Dr. Lenio e o News Sapiens.
Na verdade, na Inglaterra, não há figura similar ao Ministério Público como o conhecemos no resto do mundo.
Lá existem o Crown Prosecution Service (CPS) e o Serious Fraud Office (SFO), ambos SUBORDINADOS ao Procurador-Geral. O primeiro seria responsável por processar os casos criminais investigados pelas polícias da Inglaterra e Gales" (www.cps.gov.uk).
Por outro lado, o SFO investiga e processa criminalmente, nos casos de corrupção e de fraudes graves ou sérias, ou seja, investiga basicamente o que achar mais relevante. (www.sfo.gov.uk).
Resumidamente, na Inglaterra não MP como conhecemos, então qualquer comparação é absurda. Mas se quiserem forçar, lá há tando o CPS, que seria uma parte do MP responsável pelo processo e o SFO, que seria outra parte do MP responsável por investigar e processar casos mais graves.
Então, se for para forçar, na Inglaterra o MP pode investigar, mas de forma limitada.
Malgrado os comentários nada nobres e que pouco contribuem para o debate acadêmico, muitas vezes pelos mesmos que se escondem atrás de pseudônimos e guiados por sentimentos corporativos, gostaria aqui de parabenizar o Professor, que muito bem questionou a utilização de emprego de um princípio que, no mais das vezes vem servindo para doutrinar uma visão de que o Juiz pode afastar provas e acolher outras ao seu "alvedrio". Efetivamente temos que debater isso..
Malgrado os comentários nada nobres e que pouco contribuem para o debate acadêmico, muitas vezes pelos mesmos que se escondem atrás de pseudônimos e guiados por sentimentos corporativos, gostaria aqui de parabenizar o Professor, que muito bem questionou a utilização de emprego de um princípio que, no mais das vezes vem servindo para doutrinar uma visão de que o Juiz pode afastar provas e acolher outras ao seu "alvedrio". Efetivamente temos que debater isso..
Sem holofotes não haverá atuação do MP...
O Mundo jurídico é plural, mas existem momentos em que não vejo essa pluralidade e liberdade de expressão jurídica por quem, em primeiro lugar, deveria defendê-la. Elegemos deuses do olimpo jurídico e simplesmente os adoramos, especialmente se tais deuses falam a "música" que queremos ouvir. Lênio defendeu seu ponto de vista ao criticar o de outra pessoa, quem era mesmo ? Nucci ? Mas ora, Nucci por acaso entrou para o Olimpo Jurídico ? Ora, por que não Lênio então senhores ? Será que ao defender o Ponto de vista do Lênio terei eu o direito de dizer que um Deus do Olimpo é melhor que outro, Nucci ? Digo mais, o meu ponto de vista de que o MP é o TITULAR da ação penal, o órgão a que TODA a PROVA se destina é Corporativista, simplesmente porque os defensores da "defesa maniqueísta" pensam diferente, me faz pior que um magistrado ou mesmo um estudante de direito no primeiro período ? Na maioria dos países do mundo civilizado, em especial Espanha, Itália e França, o Ministério Público é magistratura. Ora, adotando o Brasil um sistema de separação de instituições, mas IGUALANDO MP e Judicatura em prerrogativas, qual a diferença afinal entre membros do MP e Judiciário, senão unicamente as suas funções ? Como membro do MP, digo como Lênio e Suxberger, não nos opomos a PEC 37 por uma questão de Corporativismo, pois não precisamos disso, assim como os juízes, mas pela defesa da sociedade com não SOMENTE o MP investigando, mas todos os demais legitimados, como a COAF, TCU e outros atores. Querem dizer então que estamos no MP todos ERRADOS, como maniqueístas mesmo ? Por favor me incluam neste time dos membros do MP que lutam contra a corrupção e impunidade em todo o País ! Mas prefiro ir a Pé mesmo, pois vou sem FUSCA. Sergio Louchard. Promotor de Justiça.
O Estado tem que nos proteger do sistema policial que faz o que bem entende, porque políticos covardes detentores de mandatos morrem de medo do aparelho policial corrupto e mortal na hipótese de não serem reeleitos!
Parabéns professor Lênio. Realmente a melhor forma de maquiar ou esconder os problemas e fazer uma análise periférica. De fato, abstraindo-se a polêmica, sobre quem investiga, o denominado "livre convencimento" deve ser interpretado a luz dos preceitos constitucionais. A jurisdição penal não pode transformar-se em "loteria judicial" que oscila pela formação, em sentido lato, do julgador. No Estado Democrático de Direito não pode existir poder absoluto. A discussão é inevitável. Espero que a sociedade perceba e exija o debate.
Bem se a varinha mágica do livre convencimento é um princípio (sic) básico do direito, como dito aqui nos comentários, é melhor parar o mundo jurídico pois quero descer...
O articulista está com a razão ...
"cada um analisa de acordo com o seu convencimento" .. como assim? Isso só tem campo quando primeiro se decide, pra depois fundamentar, como corriqueiramente acontece... por isso que não se tem coerência jurídica no Brasil...
Uma questão que parece fundamental, qual é a figura real do "Juiz" que tem a livre e efetiva apreciação da prova?
O Juiz, subjetivamente, pessoa física instituído de funções de julgar pelo Estado, ou o Estado Juiz?
Parece jogo de palavras, mas não tanto o é. Se a prova é destinada ao "Estado Juiz", implica que a prova, quer civil, quer criminal, não é produzida para alcançar a satisfação subjetiva, nunca inexpugnável a afetações externas, da pessoa de um primeiro magistrado. A prova é pensada, ao longo de sua produção, na sua utilidade na segunda instância, e inclusive na eventual revisão de como foram apreciadas as provas pelos Tribunais Superiores.
A prova pensada como sendo destinada ao "Estado Juiz" poderia ser pensada como além da subjetividade do convencimento do Juiz Singular, que pode se dar por satisfeito e plenamente convencido por alguns elementos colhidos, por vezes de tal forma convencido que não admita ser contestado, passando a negar outras provas, científicas, escorreitas, hígidas, mediante alegações mais esdrúxulas. A título de defender a ideia de que o Juiz de Primeira instância não é mero despachante, por vezes atuando esses como donos do processo, passam a decorrer espaços para nulidades absolutas, insanáveis. É fácil colocar a culpa no Tribunal ou nos Tribunais Superiores.
Uma boa evidência científica se mantém hígida como prova por dez, vinte, cinquenta anos... Se pensada a prova destinada ao Estado Juiz, mas se pensada a prova como destinada a pessoa de um determinado magistrado e suas interpretações pessoais... a coisa só fica realmente feia para o pobre coitado que depende da Defensoria Pública ou de menos bons advogados, uma por sobrecarga de trabalho, na maioria das vezes, outros por limitações humanas.
Independentemente do mérito do artigo quanto aos princípios que regem a análise da prova, no qual, diga-se de passagem, estão sendo discutidas matérias importantes para o próprio amadurecimento da Justiça e do regramento jurídico do País, não posso deixar de consignar aqui minha profunda indignação com alguns comentários que, fugindo do debate jurídico pro ou contra as idéias constantes do artigo, atacam simplesmente seu autor, imputando-o posturas corporativistas e de interesse de promoção pessoal. Para tais pessoas, limito-me a dizer que deveriam ler mais acerca da histórico e do currículo do professor Lênio, porque assim, quem sabe, tomariam conhecimento de seu histórico acadêmico e sua excelência jurídica, e, também, quem sabe, chegariam na evidente conclusão que o Professor não precisa de holofote, muito menos escrever artigos com a intenção de aparecer mais que outros. Professor Lênio, parabéns pelo brilhante artigo, e, pode ter certeza, para certas críticas a melhor resposta é o silêncio. abraços..
Vivemos em um país onde a média salarial de um trabalhador comum não chega a R$ 1.500,00. Professor, profissão mais importante de qualquer nação séria, precisa dar trocentas aulas para receber um salário que permanece aviltante. Pessoas morrendo nas filas dos hospitais públicos, sem leitos de UTI, sem médicos (já viram quanto se paga a um médico na rede pública?!), escolas caindo aos pedaços, assim como as estradas, as ferrovias, os espaços públicos, etc, etc, enquanto isso Promotores e Juízes, um Brasil a parte. Duas férias no ano (dizem que professor também as tem, mentira, pois um período é de recesso escolar, e vamos parar por aqui, porque se for falar de remuneração!), subsídio no teto, ou quase lá, ticket alimentação, auxílio moradia, e as diárias gordas, apetitosas, sem contar a possibilidade de afastamento para estudo, remunerado, é claro, para depois dar aulas, de preferência em cursinhos preparatórios e em horário de trabalho, fora os livros, que com a carga de trabalho não sei onde arrumam tempo para escrever. Enfim, os mesmos promotores que movem ações para retirar auxílios paletós de parlamentares não o fazem para retirar suas regalias gordas, e nem movem as ações devidas para retirar as mesmas "vantagens" dos magistrados. Daí, gente morre por falta de UTI e a culpa é sempre do governante que rouba, mas e os super-salários e benefícios injustificados e imorais de tais carreiras, não contribuem em nada com este estado de coisas, o dinheiro saí de onde cara pálida? O curioso é que o articulista nunca escreveu uma linha sobre isto tudo. Faça-o, seria uma honra ter uma mente tão brilhante nos provocando com suas opiniões sobre temas tão importantes, como super-salários, super-benefícios, super-diárias, super- auxílios, retroativos, etc, etc.
Sobre o fato de que na Inglaterra o MP não investiga, ao qual divulguei esse dado em outro comentário (não sei se mais alguém falou isso), extraí essa informação de artigo assinado pelo seu colega e conterrâneo Odone Sanguiné - Procurador de Justiça e Professor Adjunto da UFRGS (http://www.abjt.org.br/index.php?id=99&
Respeito muito suas lições, mas nesse caso (MP x Polícia), soa corporativo ver um procurador defender o direito de o MP investigar, sobretudo quando emite expressões paradoxais com o tema que defende, tal como, "verbis": "não há democracia onde haja poder ilimitado." Sobre isso, não vejo nenhuma razão para desconfiar da imparcialidade do professor Nucci, já que ele nem é delegado e nem MP. No mais, concordo "ipsis litteris" que o tal do "livre convencimento motivado" também oferece poderes ilimitados ao juiz e que por essa razão ameaça o Estado Democrático de Direito, assim como investigações secretas, informais e sem controle feitas ao bel prazer do MP também afetam.
Sobre o fato de que na Inglaterra o MP não investiga, ao qual divulguei esse dado em outro comentário (não sei se mais alguém falou isso), extraí essa informação de artigo assinado pelo seu colega e conterrâneo Odone Sanguiné - Procurador de Justiça e Professor Adjunto da UFRGS (http://www.abjt.org.br/index.php?id=99&
Respeito muito suas lições, mas nesse caso (MP x Polícia), soa corporativo ver um procurador defender o direito de o MP investigar, sobretudo quando emite expressões paradoxais com o tema que defende, tal como, "verbis": "não há democracia onde haja poder ilimitado." Sobre isso, não vejo nenhuma razão para desconfiar da imparcialidade do professor Nucci, já que ele nem é delegado e nem MP. No mais, concordo "ipsis litteris" que o tal do "livre convencimento motivado" também oferece poderes ilimitados ao juiz e que por essa razão ameaça o Estado Democrático de Direito, assim como investigações secretas, informais e sem controle feitas ao bel prazer do MP também afetam.
Sem querer ser chato, mas o Professor falou em "aberratio ictus". Mas tacar a pedra no padre e acertar a igreja não seria "aberratio delicti"???
Uma boa avaliação seria usar o princípío científico do silogismo, onde a máscara do mau juíz pode ser retirada pela análise do nível intelectual e de conhecimento do julgador. O silogismo é a operação final, pontual e contextual que leva o juíz a decidir de uma forma ou de outra. O livre convencimento corrompido ou equivocado por deficiência intelectual pode ser facilmente desmascarado. É a fase em que se manifesta a mediocridade ou as virtudes do julgador. A primeira coisa que analiso em qualquer decisão é o silogismo empregado.
Uma boa avaliação seria usar o princípío científico do silogismo, onde a máscara do mau juíz pode ser retirada pela análise do nível intelectual e de conhecimento do julgador. O silogismo é a operação final, pontual e contextual que leva o juíz a decidir de uma forma ou de outra. O livre convencimento corrompido ou equivocado por deficiência intelectual pode ser facilmente desmascarado. É a fase em que se manifesta a mediocridade ou as virtudes do julgador. A primeira coisa que analiso em qualquer decisão é o silogismo empregado.
Achei muito interessante. Se o modelo do livre convencimento está atrelado a filosofia da consciência, qual seria o modelo com fundamento na intersubjetividade?
Uma aula de hermenêutica e de sistema processual penal do Prof. Lenio. Eis o ponto nodal, que o Sr. capitou com muita perspicácia. O “xis” da questio reside no sistema. Juízes produzindo provas de ofício na fase pré-processual (inquérito) e na fase processual, ensejadores do que o Prof. Franco Cordero chama de “quadro mentais paranoicos, que nada mais é do que a famigerada “livre apreciação da prova”. Inquérito quase sempre inquisitorial, chegando-se criar o mito do contraditório mitigado(!!!). O Prof. Aury Lopes Jr. de muito já havia feito esta crítica através de seu artigo intitulado “A Opacidade da Discussão em Torno do Promotor Investigador (Mudem os Inquisidores, mas a Fogueira Continuará Acesa)”. Resumindo: temos instrução pré-processual inquisitorial e com grau de cognição (que, como é sabido, deve se inserir no plano da possibilidade) quase sempre exauriente, em que juízes podem gestar provas de ofício (art. 156, I, CPP) a fim da “busca da verdade” que se dará através de seu livre convencimento, transportando-as para a fase processual e cotejando-as com as provas produzidas no processo, sendo às provas irrepetíveis concedido o contraditório mitigado(!!!); uma parte dos promotores que, em vez de serem denominados "de justiça", devem ser denominados "de acusação", estes quase sempre maravilhados com os holofotes da mídia; juízes fazendo a gestão da prova, se imiscuindo com as partes do processo e perdendo a sua imparcialidade, bem como decidindo a vida de pessoas através do livre apreciação da prova. Mas, não me espanto. Como já disse meu Prof. de Constitucional: “em um país em que as pessoas morrem de fome, não estamos autorizados a discutir democracia. Democracia é coisa para um alemão, um canadense, um japonês discutir, não para nós".
Alguns comentários , inclusive de advogados, que são os que mais sofrem com o "livre convencimento", deixam-me perplexo. Seria apenas para firmar posição "contra" o MP?
Mesmo quando o Prof. Lenio deixa claro não estar a discutir a questão de o MP poder, ou não, investigar, insistem no assunto, tornando a discussão rasteira.
Fato é que as (perigosas) afirmações em defesa do "livre convencimento" devem fazer "ligar a luz vermelha", e preocupar. Caminharíamos para uma "ditadura do Judiciário", onde a obrigação de coerência e obediência às fontes do direito nada valerão?
Até quando conviveremos com a ilusão de que não existe o que não está nos autos? Aqui, socorro-me do Prof. Amilton Bueno de Carvalho, que de muitos anos - em conjunto com o Prof. Lenio - defende que o magistrado deve ter (sempre) posição coerente, exatamente porque não consegue descolar por completo, o sujeito (juiz, com toda a experiência de vida, conceitos e preconceitos que carrega) do objeto (no caso, o julgamento da causa). Uma tarefa difícil, mas que todo magistrado deve estar preparado para enfrentar, se pretende ser minimamente justo.
Já sinto saudades de Dworkin, parece que junto com o corpo, sepultaram a obra.
Muito embora os pontos que reclamam um lampejo de clarividência jurídica sejam a PEC 37(MP poder para investigar) e aqueloutro introduzido por Lênio(livre convencimento), tenho a impressão de que os personagens, Lênio e Nucci, despertam mais atenção do que suas próprias ideias. Não ignoro a inevitável associação entre o porta-voz e a sua mensagem. Contudo, tendo em vista o embate de pensamentos, enxergo a real possibilidade de separá-las. Isso para uma finalidade: preservar ambas, especialmente as pessoas.
Parece impossível o singelo entendimento quando o corporativismo prevalece.
O certo é que a Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 - denominada cidadã - outorgou amplos poderes ao Ministério Público, e diga-se, sem nenhum controle jurídico ou social, em especial no sistema de persecução criminal - definido em seu texto com clareza meridiana:
- à Polícia Judiciária - incumbe apurar investigar as infrações penais - isto é apurar o delito e sua autoria; ao Ministério Público - cabe a função (privativa) de oferecer a denúncia ou seja, requer que o autor/autores de crimes sejam processados; e à Justiça Criminal - processar, julgar e fazer cumprir as penas.
Nesse singelo sentido a Carta Magna ao estabelecer a divisão especializada das tarefas da persecução criminal, visou justamente dar mais eficiência e eficácia ao sistema punitivo estatal além de possibilitar um maior controle por parte da sociedade.
Porém, o que se vê e se assiste estupidificadamente - mesmo com os amplos poderes outorgados ao MP, é uma verdadeira guerrilha institucional - pelo comando da investigação policial, com resultados altamente nefastos à sociedade.
O estudante de direito acha que os juristas escrevem artigos com o intuito puramente acadêmico, sem qualquer outro interesse...
Ah, doce inocência...sinto saudades de quando era assim...
O estudante de direito acha que os juristas escrevem artigos com o intuito puramente acadêmico, sem qualquer outro interesse...
Ah, doce inocência...sinto saudades de quando era assim...
Será que eles entenderam a crítica do Lênio quanto as provas?
Creio que não, pois o MP é o maior beneficiário das condenações por simples provas indiciárias, prolatadas pela mera convicção do julgador.
Ah, mas se o artigo foi de um promotor, o MP todo aplaude. E quem não fizer o msmo é corrupto, pró-impunidade e inimigo da sociadade.
Será que eles entenderam a crítica do Lênio quanto as provas?
Creio que não, pois o MP é o maior beneficiário das condenações por simples provas indiciárias, prolatadas pela mera convicção do julgador.
Ah, mas se o artigo foi de um promotor, o MP todo aplaude. E quem não fizer o msmo é corrupto, pró-impunidade e inimigo da sociadade.
Ignorada a afirmação de que colocar uma legislação suiça no Brasil não transforma o Brasil na Suíça. Polícia despreparada e desequipada num sistema acusatório significa necessidade de tres pistolões para ser preso. O livre convencimento e a hermeneutica mal aplicada(Lenio e seus triplo Gadamer carpados seguidos de um Heideger completo também tem sua contribuição)levaram a um mar de decisões contraditórias. Remédio? Stare decisis como Deus fez a mandioca. Queria ver se implementassem no Brasil um dispositivo do código penal espanhol: "Artículo 446
El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será
castigado:...".
Realmente ha advogados que precisam aprender a interpretar textos. O articulists deixa claro que o tema de seu artigo nao e em torno do poder investigatorio do mp, mas sim sobre a discricionariedade do juiz, tema que ele ja debateu em outras oportunidades, como no Hermrneutica juridica em crise, obra em que ele discorre a respeito da filosofia da consciencia, que se funda na relacao entre sujeito e objeto. Parece que o odio que certos advogados nutrem pelo MP nao os deixa enxergarem a questao.
Uns andam a pé, outros de fusca. Aliás os fusqueiros geralmente são "boa praça". Se for um fusca novo então, melhor ainda, demonstra excelente gosto. Mas, respeitemos aqueles que andam a pé, pois, de certa forma demonstram alguma qualidade. Sobre o Ministério Público já dei minha opinião. Podem investigar, sim. Contudo, sempre em conjunto a policia judiciária. Nunca usando agentes especiais- denominados de agentes de promotoria, ou dentro do proprio gabinete.É isso. Ah, sim, sou contrario a corrupção, igual aquele que anda a pé. Como disse, alguns demonstram alguma qualidade. Aliás, corrupção que anda solta em todos os setores e Instituiçoes do país. Que isso seja sempre bem lembrado, não há Instituição que se salve. Vamos todos lutar contra a corrupção e impunidade. Parabéns aos ministérios públicos quando colocam bandidos de gravata na cadeia, sentados a mesa de audiência, fazendo a sua parte. Sim, parte. Parabéns as polícias que promovem a investigação imparcial. Assim manda a Constituiçao. Nem pec precisava. E de fusca sigo ao Olimpo, de cima a visao se amplifica.
Otavio Augusto Rossi Vieira, 46
Advogado Criminal em São Paulo.
O sujo falando do mal lavado.
Ainda querem criticar o Lênio, que escreveu um livro que trata deste tema.
Pra mim, então se o MP é arbitrário em suas investigações, vamos retirar o seu poder e deixar a exclusividade na investigação nas mãos da mal cuidada polícia brasileira (aqui não critico a polícia e sim ao olhar que recebe do Estado), no lugar de debater e regulamentar o procedimento investigatório realizado pelo MP?
Pra mim essa PEC 37 é de uma incoveniência absurda!
Mas atenção leitores, a grande mídia já começou a tomar partido, pró PEC 37, então não é bem assim! a grande mídia representa os interesses de quem mesmo?!
Ainda bem que há juristas como o Lênio que conseguem discutir a respeito com propriedade e por meio de seus textos e livros, discordar dessa emenda bem conveniente aos interesses de muitos destes políticos safados e grandes empresários, muitos que acredito que estejam na cartela de clientes dessa comissão da OAB que se pronunciou a respeito, clientes estes que começaram com o Mensalão a ver a possibilidade de ver o sol nascer quadrado por um tempo!
Se todos os membros do MP respeitassem o ordenamento jurídico pátrio e se espelhassem na postura da imensa maioria de seus pares, ninguém precisaria se preocupar com esse acúmulo de PODER, mormente no âmbito penal. Ninguém precisa se preocupar, por exemplo, com o comportamento de pessoas como o Doutor Lenio Streck. O problema é o "promotor da esquina" que por vezes põe sua ideologia, preconceitos e partidarismo acima da razão e da Constituição.
Qualquer semelhança do que acabo de escrever, com a célebre frase proferida em 13/12/68 pelo então vice presidente Pedro Aleixo, contra a atrocidade institucional cometida pelo general Costa e Silva, ao assinar o AI-5 é mera coincidência. Na ocasião, disse ele:
"Presidente, o problema de uma lei assim não é o senhor, nem os que com o senhor governam o País; o problema é o guarda da esquina".
Mas esse alerta não impediu que o decreto fosse assinado e o Brasil ingressasse num dos períodos mais repressivos de nossa história. Instituída a desordem, alguns guardas da esquina, apoiados por militares da mais alta patente, se transformaram em torturadores profissionais.
Por sorte, hoje podemos lutar para impedir que se outorgue ilimitados poderes a determinados indivíduos (repito que não são todos) que já demonstraram inúmeras vezes que agirão igual ou pior do que o citado "guarda da esquina".
Se todos os membros do MP respeitassem o ordenamento jurídico pátrio e se espelhassem na postura da imensa maioria de seus pares, ninguém precisaria se preocupar com esse acúmulo de PODER, mormente no âmbito penal. Ninguém precisa se preocupar, por exemplo, com o comportamento de pessoas como o Doutor Lenio Streck. O problema é o "promotor da esquina" que por vezes põe sua ideologia, preconceitos e partidarismo acima da razão e da Constituição.
Qualquer semelhança do que acabo de escrever, com a célebre frase proferida em 13/12/68 pelo então vice presidente Pedro Aleixo, contra a atrocidade institucional cometida pelo general Costa e Silva, ao assinar o AI-5 é mera coincidência. Na ocasião, disse ele:
"Presidente, o problema de uma lei assim não é o senhor, nem os que com o senhor governam o País; o problema é o guarda da esquina".
Mas esse alerta não impediu que o decreto fosse assinado e o Brasil ingressasse num dos períodos mais repressivos de nossa história. Instituída a desordem, alguns guardas da esquina, apoiados por militares da mais alta patente, se transformaram em torturadores profissionais.
Por sorte, hoje podemos lutar para impedir que se outorgue ilimitados poderes a determinados indivíduos (repito que não são todos) que já demonstraram inúmeras vezes que agirão igual ou pior do que o citado "guarda da esquina".
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