Citado na reportagem com o título Conduta atípica, do dia 25 de junho, e criticado na coluna Senso Incomum do dia 4 de julho, com o título Crimes hediondos: enquanto enforcavam, tungavam, sinto-me no dever de dizer algo mais.
Em primeiro lugar, ser citado no Conjur[1] já é, por si só, algo importante. Em segundo lugar, ser criticado por Lenio Luis Streck, procurador de justiça na 5ª. Câmara Criminal do TJ-RS, na qual estive em duas ocasiões, no segundo semestre de 2004 e entre julho de 2011 e agosto de 2012, que foi também meu professor no mestrado (2001) e no doutorado (2006) na Unisinos, é motivo de satisfação “incomum”.
Fui (ou fomos, os desembargadores que decidiram naquele sentido, eu e o desembargador Nereu J. Giacomolli) classificado entre os “iluministas tardios ou os libertaristas, que (quase) acham que é proibido proibir”. A decisão da 3ª Câmara Criminal se enquadraria na “linha do exagero da falta de limites semânticos e de um libertarismo fora do tempo”, cogitando-se “de uma espécie de hermenêutica de exceção, com a suspensão da legislação por argumentos de política e não de princípio.”
Não fiquei ofendido, vexado, triste ou senti qualquer coisa semelhante, apenas aproveito a oportunidade para o diálogo. Também não vou tratar de questões técnicas ou eminentemente acadêmicas.
Desde o terceiro trimestre do ano de 2012 decisões daquela natureza vêm sendo adotadas. Há cerca de 60 dias o jornal Correio do Povo, de Porto Alegre, publicou extensa matéria sobre as mulheres presas no RS. O jornal publicou que, entre as mulheres presas, 80% delas são por tráfico de substâncias entorpecentes, a maioria por tentar levar drogas para o interior dos presídios. Na última semana, ao examinar autos de recurso de apelação criminal, constatei, no interrogatório da ré, que ela disse ter sido ameaçada e obrigada a levar drogas para o interior do presídio, inclusive de que, se não levasse drogas, então o seu companheiro preso sofreria severas consequências. A solução de primeiro grau de jurisdição consignou que nada do que ela havia alegado, no interrogatório, havia sido provado. Mas como ela poderia provar esse fato?
Essa é a situação que se enfrenta ao decidir. Um entendimento meramente mecânico, cartesiano, automático, simples, promove a tal subsunção da lei penal ao caso apresentado, sem maiores análises. Um entendimento mais aprimorado vê outras coisas, vê outras consequências. Certo que os juízes enfrentam volume elevado de serviço, que não têm mais tempo para pensar e são pressionados pelas pilhas de processos para julgar e decidir. A sociedade, corretamente, exige decisões e o Conselho Nacional de Justiça cobra produção e cumprimento de metas.
Quando Lenio fala de argumentos de política e de argumentos de princípio claramente se reporta a Ronald Dworkin[2], que, ainda nos idos de 1977 e 1978, lançou a discussão do problema dos “casos difíceis”. Ambos os argumentos justificam decisões políticas, com a diferença de que os primeiros fomentam ou protegem algum objetivo coletivo da comunidade, enquanto que os de princípio mostram que a decisão impõe o respeito ou a garantia de um direito individual ou de grupo. E Dworkin dá exemplo do primeiro, como o argumento em favor de um subsídio para a indústria aeronáutica, que apregoa que tal subvenção irá proteger a defesa nacional, e do segundo, como aquele em favor das leis contra a discriminação, no sentido de que uma minoria tem direito à igualdade de consideração e respeito[3]. Dworkin também diz que os dois não esgotam a argumentação política, podendo haver atos de generosidade ou de virtude pública e que, a solução de um caso difícil, quando nenhuma regra estabelecida dita uma decisão em qualquer sentido, pode ser determinada por argumentos dos dois sentidos: de política e de princípios.
Evidentemente que o magistrado não está nem capacitado nem habilitado a usar argumentos de política e que, normalmente, deve usar as regras para nortear as suas decisões. Na falta de regras o juiz busca o abrigo dos princípios. E sobre o exagero do uso de princípios há várias objeções acadêmicas já publicadas. Uma das mais recentes é a de Marcelo Neves[4] com o título Entre Hidra e Hércules — princípios e regras constitucionais. Desde o início o autor estabelece que a solução dos casos jurídicos, no Estado de Direito, é condicionada ou depende de regras. As regras domesticam os princípios.
O magistrado, contudo, trabalha nesse interior do sistema jurídico e enfrentando a velocidade das transformações sociais. As transformações da sociedade — em alta velocidade — e o volume de serviço e de demanda por decisões conduzem, ineliminavelmente, à conclusão de que o juiz é um ser humano, com todas suas limitações, não é nem Hércules, nem, muito menos, divino. Ora, nem a legislação consegue atender a demanda decorrente da velocidade das transformações sociais. E, ainda, as regras são abstratas, genéricas, que não têm a pretensão de dar a solução a todos os casos apresentados. A aplicação da lei se dá numa sociedade em constante mutação. Lenio ensinou H. G. Gadamer, que expôs sobre a “fusão de horizontes”: um texto interpretado, ou aplicado, décadas depois da sua edição — como aplicar uma regra depois de anos em uma sociedade que mudou intensamente?
Portanto, o magistrado se obriga a produzir decisões jurídicas em meio a uma sociedade — para ficar no caso criticado — que “perdeu a dita guerra” contra o tráfico de drogas. E o próprio artigo do Lenio serve para mostrar essa ideia. O tráfico é crime equiparado a hediondo e aumentaram-se as penas, mas nunca houve antes tantas prisões por tráfico. O número de homicídios e de outros delitos em razão ou por decorrência do tráfico e do uso de substâncias entorpecentes cresce e supera quaisquer outros delitos. Agora, muitos falam em produzir a paz e não mais em guerra.
O Brasil — e o RS em particular — no caso do controle das prisões estão muito longe do que se poderia considerar satisfatório e suficiente. Não há controle interno dos presos, na grande maioria dos presídios. Os presos ficam submetidos às suas regras, impostas pela lei do mais forte — muito primitivamente. Permitem-se, em muitos casos, drogas no interior dos presídios. Inverte-se a ordem: em vez de submeter os presos a revistas, submetem-se as visitas e estas revistas, por vezes, violam direitos constitucionais, sem falar no princípio da dignidade da pessoa humana, como bem consignou o desembargador Nereu J. Giacomolli, no exame das partes íntimas dos visitantes.
Em razão de favores, dívidas, ameaças, pressões, extorsões, chantagens etc. os familiares de presos, as mulheres, em especial, são obrigadas a tentar levar drogas para o interior do presídio, nas visitas. Essas mulheres, na quase totalidade dos casos, não usam drogas, são primárias e têm família constituída e filhos em tenra idade para criar.
O entendimento que promove uma aplicação mecânica da lei, cartesiana, faz a chamada subsunção e, então, impõe a pena, pois houve prisão em flagrante, houve apreensão de drogas, houve perícia que atestou a materialidade da droga e, em muitos casos, há até a confissão. A mulher, primária, que jamais cometeu qualquer delito, mãe, trabalhadora, que foi pressionada e ameaçada a levar drogas para o presídio, permanecerá presa, preventivamente, e depois, com a condenação, inclusive, conforme o entendimento majoritário, embora o privilégio do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, será considerado crime hediondo. A pena mínima será de 5 anos, ou menos se receber o privilégio do citado parágrafo 4º.
É esse o quadro — e é essa a realidade — que o magistrado criminal enfrenta.
Enquanto isso, as mulheres continuam indo presas.
O Estado não dá conta de controlar os presídios e de impedir que no interior das casas prisionais sejam usadas drogas e continua prendendo pessoas por tentarem ingressar com drogas. O Estado prende mulheres em razão de homens presos. É um sistema esquizofrênico, perdido. É o cárcere que se reproduz.
A aplicação da lei não pode ficar alheia a essa realidade. E não se trata de suspender a aplicação da lei, nem de exagero sem os limites semânticos. No mesmo livro de Dworkin consta a menção ao caso Riggs contra Palmer, de 1889, em que um Tribunal de Nova York entendeu não ser possível ao herdeiro assassino ficar com a herança recebida em testamento, porque, a despeito de haver regras precisas sobre o direito do herdeiro, não era possível a ninguém lucrar com o seu ilícito.
No caso julgado e criticado, como pode o Estado, que não controla os presídios e que permite drogas no seu interior, pretender prender mulheres que tentam ingressar com drogas nas visitas? A lógica do sistema seria a de que, induvidosamente, não se ingressa com drogas no presídio, pois não há drogas no presídio e, portanto, ingressar com drogas no presídio não é possível. Mas o sistema prisional “estimula” que se tente ingressar com drogas no presídio e, então, prende mulheres em razão de homens presos. Esse não é um Estado de Direito, que evita que mulheres sejam presas, que entende que as mulheres de presos devem, também e especialmente, cuidar da prole, trabalhar e educar os filhos. Esse é um Estado sádico, um Estado policial/prisional. É a banalização da prisão, ou da maldade do Estado.
Agradeço a crítica do Lenio que meu deu a oportunidade do diálogo.
[1] Reportagem do jornalista Jomar Martins de 25/6/2013.
[2] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério/tradução Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 127 e seguintes.
[3] Idem, p. 129-130.
[4] NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules – princípios e regras constitucionais. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2013.
é fácil controlar a entrada de drogas em presídios, basta impedir o contato físico entre visitas e presos, como é nos Estados Unidos.
é fácil controlar a entrada de drogas em presídios, basta impedir o contato físico entre visitas e presos, como é nos Estados Unidos.
Bom, se as mulheres que são flagradas levando drogas para os presídios são postas em liberdade (apesar de se tratar de crime hediondo), e se essas mulheres só fazem isso porque os pobrezinhos dos seus companheiros estão tendo problemas com seus 'amiguinhos' na prisão, se soltarmos seus companheiros não teremos mais o problema de ingresso de drogas na prisão. A solução é perfeita. É totalmente antijurídica, mas se a solução (antijurídica de por em liberdade mulheres flagradas com drogas) se aplica atualmente às mulheres dos detentos, nada mais justo que se aplique a eles também. Soltemos todos!
A grande verdade é que Sistema Penitenciário e Violência não são temas prioritários na atual conjuntura política. O conflito ideológico simplesmente impede a ação. Aí é mais fácil aplicar a lógica da "vaca e o carrapato": Se os presídios não comportam a demanda, descriminalize-se o uso de drogas (mas o tráfico NÃO!). É uma solução simplesmente pueril.
Em contrapartida , desairosos comentários de quem quer falar , por falar , sem atentar para as desconexas asneiras que são proferidas .
Tanto a original matéria do Dr. Lenio , quanto a atual , são de insuperável qualidade , especificidade , responsabilidade e invulgar acuidade para a (iR)responsabilidade estatal , em todos os níveis .
Embora seja lugar comum , parabéns aos dois , porém , diante da minha sensibilidade , em relação à podridão e ao descaso que , há décadas , infestam o Poder Judiciário , direciono a mais apurada reverência ao Dr. Diógenes Ribeiro , em face da forma humilde , porém , firme , didática , real e sensível , com que esclarece a viscosidade que permeia o tema , onde a falência estatal é , desde o início da problemática incontestável , a única fomentadora de todos os graves desvios de conduta e de comportamento que , diariamente , ultrajam os mais comezinhos direitos dos seres , ditos , humanos .
Quisera que , como nos mais felizes sonhos , pudéssemos ter como expoentes máximos , tanto no Judiciário , quanto na Superior Administração Pública , gênios responsáveis , determinados , de boa-fé , como V.Exas. , e , para não omití-lo , como o não menos Eminente Dr. Joaquim Barbosa , gloriosamente , Presidente do STF e do CNJ , proporcionando-nos a tão esperada assepsia e o consequente refinamento , em todos os postos corruptos e ineficientes deste País , para que o Povo Brasileiro pudesse ter , realmente , ao seu alcance , todo o eficaz atendimento que precisa para ser mais respeitado e mais feliz .
Que DEUS os abençõe !
O terror é um eficaz meio de subjugar.
O Direito Processual enfrenta enorme dificuldade de percebê-lo porque não consegue identificá-lo, muito menos mensurá-lo. O articulista desvela um importantíssimo aspecto da criminalidade organizada, o que não significa que não haja outras nuances ainda mais aterrorizadoras.
Quando morava próximo de uma favela, certa vez ouvi um tiroteio brabo à noite (na época ainda me assustava com isso. Bons tempos).
No dia seguinte, comentei o fato com o Jorge, faxineiro do prédio, que morava lá, na Comunidade. Ele disse, desviando o olhar: Não ouvi nada, não!
Essas mulheres, citadas pelo articulista, que confessam o crime e afirmam que foram obrigadas a praticá-lo, não conhecem a "omertà".
O que mais deve haver, são as mulheres que jamais dirão que foram ameaçadas. Dirão simplesmente que levaram a droga ou inventarão um motivo qualquer.
Para elas, não há a percepção do Estado de Direito, quero dizer, o fundo do poço é ainda mais baixo, pois nem a verdade, que as libertaria das garras da lei, elas podem dizer.
Qualquer um que morar numa favela dominada pelo tráfico (praticamente todas) sabe que não pode recusar um pedido do traficante.
Pode ser para "amalocar um bagulho", um "berro" ou mesmo um "mano". E ainda bem que não é a própria casa que está sendo pedida, senão o destino da família seria rua, naquele dia mesmo.
O importante é obedecer, sem vacilar.
O Direito Processual não consegue visualizar, nem mesmo tatear, num mundo assim.
Meus parabéns ao Desembargador Diógenes, não só pela decisão tomada, como pelo belíssimo artigo. Francamente, o melhor artigo que li no CONJUR até o momento. Este sim de verdadeiro senso incomum.
Acredito que realmente foram obrigadas a levar drogas para dentro do presidio, porque um disciplina da famigerada organização certa feita proibiu que as pessoas registrassem ocorrência de qualquer natureza sem ser acompanhada de alguém de sua confiança. Agora, isso é fruto da política de que o tráfico de drogas é crime cometido sem violência ou grave ameaça, de que trata-se do dirieto de dispor da própria saúde, de que não há hediondez neste tipo de crime. Em 10 anos seremos o que a Colombia foi a 20 anos atrás, porque filosofos, sociologos acreditam no que o preso lhes diz na entrevista quando custodiados. Hoje matam policiais e jornalistas, amanhã com certeza juízes, promotores, e ah, governadores que não se venderem. O tráfico é o crime mais odioso que já conheci ficando at´´as paneas do estupro e, não adinate legalizar as drogas porque ocorrerá o contrabando como ocorre com o cigarro vindo do Paraguai, fruto de violência igual ou similar.
(CONTINUAÇÃO)...
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Assim como aquela sul africana, também as mulheres do Rio Grande do Sul, sem passado criminoso, compelidas por ameaças contra si e seus entes queridos, veem-se obrigadas a praticar delitos sem nenhuma chance de defesa. Não é razoável exigir-lhes conduta diversa. Portanto, na minha opinião, absolutamente coberto de razão o insigne desembargador que assume justificadamente o entendimento sobre a necessidade de um decreto absolutório.
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E é louvável que venha a público render ensanchas para o debate público que transcende os limites estreitos do processo penal, porque interessa a toda sociedade.
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Filio-me ao seu entendimento com as considerações aqui realizadas.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Se não ficou provado a existência do crime ou da participação do réu, impõe-se a absolvição com aplicação do inc. II ou do inc. V do art. 386 do CPP. Numa palavra, ou está provada a materialidade ou não está; igualmente, ou está provada a participação do réu, ou não está. Então, para que a hipótese do inc. VII faça sentido e se harmonize com as demais que lhe antecedem, só resta entender que ela destina-se a dar azo à aplicação do princípio “in dubio pro reo” quando tanto o fato quanto a participação do réu estejam bem demonstradas, mas a alegação da defesa esteja ancorada em circunstâncias eximentes (arts. 20, 21, 23, 26, e § 1º do 28 do CP), as quais, embora não demonstradas porque se assim estivessem, teria aplicação o inc. VI, e também porque a prova de tais circunstâncias nem sempre é possível ou fácil, mas, ao contrário, via de regra difícil, se não impossível, são de tal sorte plausíveis a ponto de infundir no espírito do julgador uma dúvida razoável. Em resumo, há prova do crime e da autoria e não há prova das alegações dirimentes, mas estas são de tal modo plausíveis que arrostam as primeiras incutindo no espírito do julgador uma dúvida razoável diante da qual não pode haver condenação.
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No caso em que eu trabalhei, a moça e seus filhos foram ameaçados por mafiosos da África do Sul e constrangida a viajar para o Brasil para receber e transportar uma encomenda, tudo para quitar uma dívida deixada em aberto por seu finado marido. Somente soube do que se tratava no aeroporto quando recebeu a mala que deveria levar consigo para aquele país. Tal alegação era assaz plausível, porém dificílima de ser provada. Impunha-se o decreto absolutório, que infelizmente não ocorreu.
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Ainda que haja indícios, como se disse, estes não são prova ou evidência de sua participação, senão apenas uma insinuação, ou a inspiração da cogitação dessa participação, o que reclama e autoriza a investigação em busca de uma evidência mais robusta capaz de ligar o réu à prática da infração penal. Se não se consegue provar ou obter tal evidência, então, não há prova da participação do réu na infração, e com base nesse inciso V deve ele ser absolvido. Também aqui é preciso cuidado para não confundir a falta de prova da participação do réu na infração penal com a insuficiência de prova para condenação prevista no inc. VII.
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A sexta hipótese diz respeito à existência de circunstâncias excludentes da criminalidade ou da culpabilidade. Essa hipótese pressupõe que tanto a materialidade, ou seja, o fato criminoso quanto a participação do réu na sua execução estão provadas, isto é, estão demonstradas por meio de evidências concretas que atestam a ocorrência do primeiro e o concurso do segundo na sua prática. Porém, há prova também de que a participação do réu se deu com vício de vontade. Numa palavra, há prova firme da ocorrência de alguma das circunstâncias previstas nos arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal.
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Chegamos, então, à sétima hipótese, segundo a qual, o réu deve ser absolvido se não existir prova suficiente para a condenação. O que exatamente a lei pretende com “não existir prova suficiente para a condenação”? Não pode ser a falta de prova da materialidade (inc. II) nem a falta de prova do concurso do réu na infração penal (inc. V), porque estas já contam com fundamento específico de absolvição.
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É preciso aqui ter cuidado, porque a inexistência de prova do fato não pode ser confundida com a insuficiência de prova prevista no inc. VII. O fato criminoso, a materialidade ou está provada ou não está. Não há meio termo aceitável. Indícios não são prova de nada, ou não seriam indícios. Todo indício, por natureza, constitui a evidência de outros fatos que insinuam ou melhor, levam a cogitação da possibilidade de haver um crime. Mas este carece ainda de ser demonstrado por meio de alguma evidência concreta e não meramente indiciária. A conclusão é que mesmo havendo indícios, se não se consegue obter uma evidência capaz de ligar-se diretamente como condição necessária do fato criminoso, então, a absolvição deve ser proclamada por falta de prova do fato delitivo, e não por insuficiência de prova.
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A terceira hipótese legal é de o fato não constituir infração penal. É o caso de atipicidade material. O fato encontra-se bem demonstrado, amparado em evidências concretas que provam sua ocorrência, mas não encontra correspectividade em nenhum tipo penal, ou seja, sua descrição não se enquadra na descrição de nenhum crime previsto em lei.
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A quarta hipótese pressupõe que o fato criminoso esteja bem demonstrado, mas há prova de que o acusado dele não participou. Trata-se de hipótese que atina com a autoria ou participação, elemento subjetivo do tipo penal. Via de regra demonstra-se que o réu não concorreu para a infração penal apresentando um álibi forte e bem provado em seu favor.
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A quinta hipótese é semelhante à segunda. Pressupõe que o fato criminoso esteja bem demonstrado por evidências irrefragáveis, mas não há prova do concurso do réu na sua ocorrência.
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Diz o art. 386 do CPP que: “Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV - estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V- não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII - não existir prova suficiente para a condenação”.
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A primeira hipótese e de estar provada a inexistência do fato. Os mais açodados poderia arguir ser impossível tal prova porque implicaria prova negativa, isto é, de um não-fato. Como é que se prova, por exemplo, que o homem nunca pôs o pé em Marte? Tal juízo não é verdadeiro. Não se trata de produzir uma prova negativa, mas uma prova positiva que se contrapõe à afirmação de ocorrência do fato delitivo. Por exemplo, a acusação de furto, provar que o objeto está na posse do seu dono, ou na de homicídio, que a pessoa está viva.
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A segunda hipótese dita com não haver prova da existência do fato. Isso significa que a prova meramente circunstancial, os indícios, conquanto sejam suficientes para a instauração da ação penal, se não forem confirmados por uma evidência objetiva, não haverá prova do fato e implicará na absolvição.
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É rara e louvável a atitude do articulista. Quisera que todos agissem como ele. Sem ressentimento quanto à crítica que lhe fora dirigida, ao contrário, ela serviu-lhe como nutriente, estímulo para fomentar um debate público tão atual quanto necessário e candente.
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Tudo o que o eminente desembargador aborda e utiliza como fundamento eu arguí na defesa de uma sul africana presa em flagrante no aeroporto internacional de Guarulhos ao tentar embarcar com 2,5 kg de cocaína em 2005.
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O caso: enquanto aguardava a audiência de meu cliente, assisti o interrogatório da sul africana, que estava representada por nomeado advogado “ad hoc”. Durante o interrogatório pude verificar que o tradutor não havia traduzido certos trechos do que a ré dizia, o que visivelmente a prejudicava. Acabada a audiência, indaguei ao advogado “ad hoc” se falava inglês e se continuaria na defesa dela. Ele respondeu negativamente a ambas essas indagações.
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Então, ofereci-me à sul africana para defendê-la, porque percebi tratar-se de um caso em que a lei, caso fosse aplicada com correção, deveria absolvê-la por insuficiência de provas.
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Na minha opinião, tem havido um equívoco generalizado acerca da aplicação dos fundamentos absolutórios previstos no art. 386 do CPP. Então, peço licença para fazer uma breve análise de cada um, ainda que isso exija dar a este comentário uma extensão maior do que comporta ordinariamente o espaço a ele destinado pelo fórum virtual.
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...esse artigo é um despautério e o entendimento do desembargador é absurdo.
Isso explica pq a criminalidade no Brasil deita e rola, não precisa nem de advogado com esses juízes que tem essas posições...
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