Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/Direito GV. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.
Decisões recentes de duas juízas federais do Distrito Federal têm afastado a incidência de Imposto de Renda sobre o chamado “terço constitucional de férias”, também conhecido por “adicional de férias”, bem como a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.
A gênese dessas decisões está em precedentes do STF e STJ dispensando de contribuição previdenciária o adicional de férias. Essas decisões consideram que o adicional não é remuneração, que estaria em princípio sujeita à contribuição, mas indenização, que escaparia à incidência.
Interessante é que não se encontra nas várias decisões qualquer indicação do que está sendo indenizado. Sabemos que indenização é uma reparação financeira por perda patrimonial. Por exemplo, a cobertura de seguro que indeniza as perdas sofridas em razão de sinistro. Porque a combinação do mais (indenização) e do menos (perda) não resulta em acréscimo patrimonial, as indenizações estão tipicamente fora do alcance do Imposto de Renda.
O STF resolveu que o adicional de férias tem caráter indenizatório e, portanto, não está sujeito à contribuição previdenciária porque ele não se incorpora à remuneração do trabalhador para efeito de aposentadoria. Um non sequitur. Uma ilação que, mesmo que fosse correta quanto à contribuição social, perderia totalmente sua lógica quando aplicada ao Imposto de Renda.
E como passamos da não tributação do adicional pela contribuição previdenciária para a não tributação pelo IR? A cadeia de raciocínio parece ter sido a seguinte:
1. Adicional não é incorporado para fins de aposentadoria, logo é indenização (STx)
2. Sendo indenização, está isento de contribuição social (STx)
3. Se é indenização para fins de contribuição social, o é também para o IR (JFDF)
4. Sendo indenização, está isento de IR (JFDF)
Numa das decisões, a juíza entende que não se pode aceitar que a verba seja indenizatória para um tributo e não o seja para outro. Lógica irretorquível, consistente com a generalização do equívoco da decisão superior. Na outra decisão, a juíza decidiu que o adicional constituía “mera recomposição por uma perda sofrida”, sem apontar que perda seria essa.
Em decisão mais recente, o STJ dá outra interpretação ainda mais ampla para a não incidência da contribuição previdenciária: é que nas férias usufruídas, não há efetiva prestação de serviço pelo trabalhador, portanto “não há como entender que o pagamento de tais parcelas possui caráter retributivo”. Claro está que, nessa linha de argumentação, não somente o adicional de férias estaria livre de contribuição previdenciária e IR, mas também as próprias férias, o abono anual (13º salário) e prêmios eventuais.
E por que não retirar da base do IR toda a remuneração do trabalho? Afinal, no dizer do presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), “quem trabalha acaba altamente tributado. E aqueles que mais lucram acabam com uma tributação menos drástica, menos draconiana”. Consistente com o slogan populista do passado: “salário não é renda”.
Todas as decisões mencionadas (exceto talvez a última referida, que parece ir além) convergem no sentido de que “o principal” das férias usufruídas está sujeito à contribuição previdenciária e IR, enquanto que o adicional de 1/3 (“terço constitucional de férias”) estaria livre de ambos.
Interessante observar que a Constituição Federal não prevê nenhum adicional de férias; o que lá se vê (artigo 7, XVII) é o direito do trabalhador a “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Simplesmente, a remuneração é maior durante as férias. Ficamos a imaginar como poderá ter-se desenvolvido o raciocínio especioso que repartiu essa verba em duas partes, uma sujeita a IR, outra livre dele. E adicional, se houvesse, não seria de 1/3, mas de pelo menos 1/3.
As duas ações de Brasília, que lograram efeito suspensivo da cobrança do IR sobre o adicional de férias, foram ajuizadas pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe). Em ações em separado, a Ajufe busca também isentar os juízes de IR sobre o auxílio creche, o auxílio babá, o auxílio pré-escola, a gratificação especial de localidade e outros benefícios que recebem os magistrados. De notar que o adicional de férias é especialmente importante para os juízes, já que suas férias são mais longas do que as do comum dos mortais.
Se esses feitos prosperarem, poderão escapar do IR diversos itens que compõem a retribuição direta e indireta não só dos juízes, mas de todos os servidores públicos e trabalhadores do setor privado. Talvez explique até a não tributação da própria remuneração, já que ela poderia ser vista como “indenizatória”.
Já que a questão da tributação dos proventos de férias interessa a toda população, teria sido preferível que o litígio tivesse sido iniciado por outro grupo de profissionais, para não deixar a impressão de que os juízes estão decidindo em causa própria.
No passado tivemos, sob a Constituição de 1946, os juízes imunes ao IR. Esse e outros privilégios injustificáveis levaram Octávio Gouveia de Bulhões a verberar que “Os Congressistas não fazem cerimônia em arquitetar deduções peculiares a suas funções e os Magistrados não se sentem acanhados em pleitear a isenção do Imposto de Renda” (Dois Conceitos de Lucro, 3ª ed., p.115).
Gostaria de saber se as juízas federais que prolataram as decisões mencionadas, excluindo seus colegas do pagamento de tributos, também sofrem o desconto.
Caro professor,
Não obstante acredite que a finalidade do artigo é mais polemizar que debater os institutos, acho necessário ponderar alguns pontos.
1. Não entendi o conceito de indenização exposto pelo senhor: "reparação financeira por perda patrimonial".
Sabemos que não é apenas a perda patrimonial que enseja a indenização. Se assim o fosse, não haveria indenização por danos morais.
Na verdade, sequer o dano é causa geradora de uma indenização, se fosse assim, teríamos que considerar que o gasto com refeições realizadas em razão do trabalho (fato gerador do auxílio-alimentação / pagamento de tíquete-refeição) é um dano, ou que o trabalho desempenhado longe da sede (fato gerador das diárias) é um dano. Essas verbas são indenizatórias e não envolvem dano.
Tem-se, portanto, que a indenização importa uma recomposição por uma perda, uma despesa, um gasto ou um desgaste não corriqueiros.
2. É certo que as férias visam à recomposição orgânica do indivíduo e o adicional de férias serve como incremento financeiro para auxiliar o trabalhador e sua família a custearem o período de descanso/lazer constitucionalmente previsto. O valor do “terço de férias” não leva em consideração qualquer dado relacionado à quantidade de trabalho, diferentemente da gratificação natalina, por exemplo, calculada em 1/12 de cada mês de trabalho. Sendo assim, não se pode considerar que o adicional de férias é uma contraprestação pelo trabalho desempenhado.
Não sendo produto do trabalho ou da renda, não é nenhum absurdo considerar o adicional uma verba indenizatória, destinada a garantir ao trabalhador e à sua família um acréscimo financeiro capaz de proporcionar conforto no momento de descanso.
3. TODOS os trabalhadores empregados e servidores públicos têm direito a férias e ao adicional correspondente e, prevalecendo a elogiável decisão dos juízes citados, sem incidência de imposto de renda.
4. Também não entendi como o tributo incidente sobre o recebimento do adicional é capaz de alterar a sua natureza jurídica. Ora, uma verba é indenizatória ou não é.
Não é possível admitir que o adicional seja indenizatório para impossibilitar a incidência de um tributo (contribuição previdenciária), como já entendeu o STJ, e que, ao mesmo tempo, não seja indenizatório a possibilitar a incidência de outro (imposto de renda).
5. Por fim, remetendo à primeira afirmação feita, relacionada à polêmica, destaco que a magistratura não “se livrou” desse tributo. Alguns juízes, associados da Ajufe e de outras associações, conseguiram o provimento jurisdicional, a exemplo de policiais, procuradores, analistas e técnicos judiciários e, porque não, professores, diplomatas e operários.
O senhor passa para o público que a não incidência do tributo é devida à magistratura e tão somente a esta. Na verdade, prevalecendo os precedentes judiciais citados, é devida a qualquer trabalhador/servidor em seu mês de férias.
É triste ver que muitos tentam estabelecer um debate maniqueísta sobre as verbas pagas aos magistrados brasileiros. Diferentemente do afirmado, Juízes Federais não recebem gratificação especial de localidade ou auxílio-babá. Auxílio-creche e pré-escolar são a mesma verba, paga em decorrência de norma constitucional, à similitude do que ocorre com outros trabalhadores/servidores.
É sabido que vender a notícia é mais fácil que vender a verdade, por isso peço que o senhor seja mais professor e menos vendedor em futuros artigos.
A não incidência sobre o 1/3 dos "pobres normais" já não era pacífica?
Parece, todavia, ser inconcebível que tendo a magistratura direito a 60 dias de férias ela, magistratura, recebia dois adicionais de 1/3 perfazendo na prática 2/3... Ou seja, em termos monetários quase 3/3 (inteiro de férias) sem tributação...
E haja imposto do cidadão comum para custear tudo isso!
A Constituição estabelece que as férias serão REMUNERADAS com 1/3 a mais que o salário normal. E, pela semântica do texto constitucional, esse 1/3 apenas compõe a BASE DE CÁLCULO: (remuneração de férias) = (salário normal) + (1/3 do salário normal). CONCLUSÃO: não existem duas parcelas (remuneração de férias e 1/3 sobre as férias), mas apenas uma (remuneração de férias, na qual o 1/3 está embutido na base de cálculo).
Na Justiça do Trabalho, é muito comum que os advogados de trabalhadores peçam o deferimento de "férias + 1/3"; na verdade, porém, se pedissem só "férias", o efeito deveria ser o mesmo. Mas essa confusão sobre as férias (são duas parcelas ou só uma parcela?) já se tornou tão comum que é bem possível que, se os advogados só pedissem "férias", os juízes do trabalho deferissem expressamente "férias SEM 1/3".
Embora seja tendencioso o título do trabalho do Prof. Isaías, parece-me que ele tem razão quando sustenta que o valor de um terço constitucional de férias não tem natureza indenizatória e que, por isso, não tem fundamento para não sofrer incidência do IR.
Mencionado valor não pode sofrer incidência da contribuição previdenciária porque não tem natureza salarial, mas sim premial(um prêmio dado pelo Constituinte a todos os Trabalhadores do Brasil) e quando se adquire a disponibilidade econômica ou jurídica desse prêmio, ocorre o fato gerador do IR, que é bem diverso do fato gerador da referida Contribuição.
Mencionado 1/3 constitucional de férias, embora não se enquadre como renda, como prevista no inciso I do art. 43 do CTN, enquadra-se no inciso II desse dispositivo legal, vale dizer, corresponde a "proventos de qualquer", com acréscimo do patrimônio de quem o recebe.
Importante registrar que não se confunde com outro 1/3 de férias, aquele previsto na CLT, também conhecido por abono de férias, e que corresponde a dez dias de férias que o Trabalhador "vende" para o Empregador. Este aqui, sim, tem natureza indenizatória e não sofre incidência do IR, porque tem finalidade de repor o "não gozo" das férias em tais dias.
Mas aquele 1/3 constitucional de féria sofre incidência desse imposto, data maxima vênia dos Magistrados que deram as noticiadas decisões, pelas razões já expostas.
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