A globalização não trouxe apenas inúmeros benefícios financeiros ao país, tornando os negócios mais ágeis e rentáveis, mas também propiciou que as pessoas ampliassem sua visão de mundo e buscassem o conhecimento capaz de conduzi-las a outras formas de prestação de serviço que lhes trouxessem maior satisfação e melhor contraprestação.
Essa mudança de comportamento tornou comum a ocorrência de um fenômeno mundialmente conhecido. Uma nova forma de trabalho cujo objetivo principal é o crescimento profissional com maior liberdade e menor subordinação. Um modelo de prestação de serviço que, embora reconhecido pela doutrina e já legalizado em alguns países da Europa, não é aplicado pela Justiça brasileira de forma coerente, justamente por não haver uma regulamentação para o instituto hoje chamado de “parassubordinação”.
Nossa legislação atual contempla apenas duas realidades: empregado com vínculo laboral ou trabalhador autônomo.
Sabemos que o empregado subordinado é aquele que se enquadra em todos os pressupostos elencados na norma celetista, cujo a prestação de serviço é realizada de forma não eventual, com pessoalidade, onerosidade e subordinação.
Sem o quesito subordinação, teremos o empregado autônomo, que assume o risco de seu negócio possuindo liberdade de iniciativa e de gerenciar o seu trabalho sem depender economicamente do contratante.
Entre esses dois conceitos, porém, se encontra a figura do parassubordinado, um trabalhador em regime de colaboração que, mesmo economicamente dependente da empresa que o contrata, presta seu serviço com autonomia, remotamente e sem direção do trabalho pelo seu destinatário.
O parassubordinado, em geral, é um trabalhador altamente especializado, qualificado, experiente e que não se sujeita à subordinação e habitualidade necessárias a uma relação de emprego propriamente dita.
Ele organiza seu tempo, seu trabalho e vende a sua força produtiva de modo que o tomador apenas controla o processo produtivo, mas não o trabalho em si. Portanto, existe a dependência econômica do trabalhador, mas as partes trabalham em regime de colaboração.
Ainda que seja uma realidade crescente, quando as situações de parassubordinação são levadas ao Poder Judiciário fica a critério do juiz trabalhista a declaração da existência ou não de vinculação empregatícia, geralmente optando o magistrado pelo vínculo laboral em razão do protecionismo celetista e da ausência de normas específicas para o enquadramento deste trabalhador.
Condena-se então uma empresa para a qual o trabalhador prestou serviço sem habitualidade e subordinação ao pagamento de todas as verbas decorrentes de uma relação de emprego, sem preocupação com a realidade, com a legalidade ou com a vontade do trabalhador no momento em que teve seus serviços contratados.
Na ausência de uma legislação mais moderna, se enquadra o parassubordinado de forma forçada ao conceito típico de subordinação indireta, adotando saídas interpretativas para assim englobá-lo, quando na verdade essa subordinação não existiu.
Daí vem a necessidade imperiosa de criar critérios subjetivos para definir o modelo desta prestação de serviço, delimitando direitos e garantias específicos, já que seria injusto proteger-lhe como se funcionário fosse.
É necessário que a legislação possibilite um contrato de colaboração, regularizando o instituto de modo que o Estado consiga também tutelar esta relação de trabalho onde o protagonista é um trabalhador, mas não pode ser considerado um empregado. E que se conscientize o Judiciário de que, enquanto não há regulamentação, é totalmente inconstitucional a utilização analógica de normas e conceitos inaplicáveis.
Ao contrário da busca por normatizar institutos que, por desconhecimento, acabam tendo interpretações injustas, temos políticas de proteção que não consideram a realidade de cada um, não incentivam o trabalhador a sair da informalidade, tampouco o empregador a formalizar contratos.
Vemos uma exacerbada preocupação em proteger o trabalhador, o que é louvável, mas sem importar-se com a viabilidade econômica da empresa que é sua fonte de trabalho.
A regulamentação da parassubordinação e dos direitos inerentes aos trabalhadores que nela se enquadram, seria, sem dúvida alguma, uma forma inteligente de inclusão de pessoas no mercado de trabalho formal, fazendo com que sejam amparadas juridicamente.
Enquanto a flexibilização da legislação celetista não chega é importante que não fechemos os olhos para as mudanças do mundo e passemos a dar mais valor ao negociado sobre o legislado, já que a lei encontra-se ultrapassada. É preciso que se considere que o trabalhador parassubordinado, em sua grande maioria, é uma pessoa de extrema inteligência, com um salário expressivo e total conhecimento de si e da legislação trabalhista, capaz de avaliar as situações de acordo com seus objetivos e firmar contratos dos quais esteja seguro.
Quanto mais o tempo passa e as circunstancias mudam, mais salta aos olhos a falta de atualização das nossas normas celetistas, que só fazem aumentar a informalidade do país.
Essa informalidade não é benéfica. Pelo contrário. É fator de risco tanto para empresas quanto para os trabalhadores. Mas como adequar-se a uma legislação retrograda que ignora as mudanças e as necessidades de crescimento econômico do país?
O que precisamos no sistema jurídico brasileiro não são as jurisprudências convertidas em Súmulas de impossível aplicação, mas sim da percepção de que quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito.
Os argumentos utilizados são exatamente iguais aos dos defensores da terceirização, sem tirar nem pôr uma única vírgula.
Ora Doutos defensores de empresas, estes argumentos já estão cansados, não há nada de moderno neles, só há mudança na nomenclatura, a finalidade é sempre a mesma: burlar os direitos sociais.
Os argumentos se resumem sempre a: economia (o que não transcende aos argumentos utilizados pelos escravagistas do século XIX); a empresa sufocada (a pobre da empresa quebrará se os sócios não tiverem ganhos superiores a 10 milhões por ano cada, quem consegue sobreviver com menos que isso?); e o supertrabalhador (que sabe todos os seus direitos e é muito esperto, que tem diversas oportunidades de emprego com altos salários, portanto, pode muito bem assinar contratos de qualquer tipo, porque é superespecializado e pode negociar de igual para igual com qualquer patrão, ele é o super, o hiper, e se ele não aceitar as imposições da empresa, esta mudará o contrato de acordo com a vontade do trabalhador, pois sem ele qualquer empresa irá certamente a falência, portanto, não há motivos para a proteção estatal). Me desculpem, mas é risível.
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Então responderei todo o texto com um único argumento: Para ser parassubordinação, deve estar fora do conceito de subordinação, mas encontra-se exatamente inserido no conceito de subordinação estrutural (basta conhecer um dos nosso maiores doutrinadores trabalhistas), assim, nos julgamentos não há analogia nenhuma, e sim enquadramento do "parassubordinado" no conceito de subordinação, demonstrando que os mesmos não passam de fraude a legislação trabalhista, por mil e um motivos.
(CONTINUAÇÃO)...
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Se escolheu exercer apenas uma, sua dependência econômica àquele com quem mantém vínculo de parassubordinação parece-me ser apenas aparente. Ou seja, uma falsa dependência econômica, que existe mais por livre escolha ou conveniência do parassubordinado do que uma submissão inevitável em razão da atividade desempenhada.
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De qualquer forma, o artigo instiga à reflexão, o que deve ser feito com honestidade intelectual e propósito científico, isto é, de modo investigativo e sem juízos açodados.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
O artigo trás a lume uma discussão interessante e bem a propósito do direito, já que procura introduzir um conceito novo, qual seja, o da parassubordinação.
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Se entendi corretamente, o único elemento comum entre a parassubordinação e a subordinação caracterizadora do vínculo empregatício é a dependência econômica. Todos os demais elementos ou requisitos configuradores do emprego não estão presentes numa relação de parassubordinação, de modo que é lícito concluir haver uma pluralidade de traços distintivos entre uma relação e outra.
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Enquanto esforço para definir um novo conceito, já que o direito se manifesta precisamente a partir da definição de conceitos a respeito de fatos relevantes para vida social, sem o que não é possível qualquer regulação da conduta humana, e tendo em conta ainda que todo juízo é uma relação de conceitos, a iniciativa é genuinamente típica investigação da ciência do direito.
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Todavia, pondero que se os demais elementos conformadores de uma relação de emprego não estão presentes, parece-me que também a subordinação econômica fica prejudicada. Isso porque se um sujeito não tem o dever de habitualidade, de cumprir determinado horário de trabalho ao longo do dia, então, pode dispor do seu tempo como lhe aprouver, inclusive para desempenhar outras atividades remuneradas.
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(CONTINUA)...
Realmente, está na hora de se colocar as relações empregatícias num contexto moderno, abandonando as clássicas (e ultrapassadas) fórmulas que formataram tais relações e que já estão superadas pelas novas formas de trabalho. Aliás, todo o DIREITO DO TRABALHO deve ser revisto, pois hoje só favorece a burocracia estatal e os que vivem dos salpicos dos entendimentos jurisprudenciais nocivos à produtividade e, por que não dizer, prejuízos ao próprio trabalhador. Essas leis que, dizem, visam a 'garantir' o trabalhador, só servem para manter entidades estatais, entre elas a JUSTIÇA DO TRABALHO, que se transformou num 'dinossauro' ideológico e que entende que o PATRÃO deve ser RESPONSÁVEL pelo trabalhador, como se este fora um demente ou incapaz de seguir por seus próprios passos; daí o número infinito de flagrantes decisões que só favorecem a falcatrua, o engodo, a má-fé de litígios fraudulentos. O que importa é o EMPREGO, tenha esse o título de terceirização ou não, desde que o empregado seja pago e saiba exatamente o que está contratando, e não ser guiado pela 'mão' nefasta do ESTADO que, ao final, só quer abocanhar um bocado do que o empregado receber. Se a CLT foi oportuna num determinado momento histórico, hoje já está absolutamente obsoleta e os 'teóricos' de sua existência ultrapassados.
Suas ponderações são sempre muito consistentes, mas diante do que me pareceu uma certa dúvida quanto ao matéria tratada no artigo, farei alguns esclarecimentos:
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Os requisitos da relação de emprego são: 1) Onerosidade (que não se confunde com dependência econômica, visto que o trabalhador pode laborar em duas empresas distintas em regime de tempo parcial, sendo empregado das duas, bastando a intenção de recebimento de valores em virtude do trabalho); 2) Não eventualidade (também presente no caso apresentado); 3) Pessoalidade (não pode ser prestado por terceiros, somente em casos excepcionais - mais um requisito preenchido); 4) Trabalho prestado por pessoa física; 5) Subordinação, que possui 3 dimensões clássica, jurídica e estrutural (conceito de subordinação estrutural: inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de serviços, independentemente de receber ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento - Maurício Godinho Delgado).
Não podemos esquecer que controle de horário não é determinante para a reconhecimento da relação de emprego, uma vez que existem empregados que não se submetem a controle de jornada, e, inclusive, empregados que recebem por produção que podem trabalhar em sua residência.
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Assim, não trata-se de definição de novo conceito, e sim de deturpar os antigos, para burlar a legislação trabalhista.
A subordinação de fato é invisível, mas resta o estado potencial em que os juízes se estribam para meter a caneta. O parassubordinado pode parecer uma espécie de fraude para furtar-se ao enquadramento celetista.
A subordinação de fato é invisível, mas resta o estado potencial em que os juízes se estribam para meter a caneta. O parassubordinado pode parecer uma espécie de fraude para furtar-se ao enquadramento celetista.
Concordo com o dr. Zé Machado, abaixo.
Tenho acompanhado o tema de perto e me causa espanto os colegas considerarem a parassubordinação uma relação de emprego.
Para melhor elucidar o tema, exemplifico: uma revendedora Avon, é uma parassubordinada.
Um vendedor de seguros de várias companhias diferentes, é um parassubordinado.
Um cabeleireiro que loca uma peça de um salão de beleza, é um parassubordinado.
É injusto ser considerado empregado pelo simples fato de não haver legislação onde se enquadre.
Lendo o artigo em tela verifiquei que algumas pessoas não dispensaram à leitura o grau de atenção necessária.
O que verifico no artigo, enquanto leitor atento, é o clamor pela inclusão da figura na legislação brasileira e não a burla da legislação.
Seria correto, por inexistir uma legislação específica, o Juízo ter que escolher um dos lados?
Mesmo quando não existem os requisitos para a configuração da relação de emprego, seria o Juízo imparcial quando elege um vencedor da causa, ao seu próprio arbítrio?
Ademais, já vi muitas decisões acerca do tema que INDEFEREM os pedidos de declaração de vínculo empregatício, pelo mesmo motivo: ausência de legislação.
E nesse caso? O que defenderiam os socialistas de plantão?
A mudança da legislação ou uma surra no Juiz?
Não é bem isso não, aí está a grande confusão:
O parassubordinado teria menos autonomia do que os exemplos citados, o teletrabalho seria o exemplo mais correto. É uma doutrina que surgiu na Itália há algumas décadas, mas o que buscava-se era uma proteção maior ao parassubordinado que a dispensada ao trabalhador autônomo, pois eram encontrados traços de subordinação, que alguns diziam que seria coordenação.
Ocorre que no Brasil, este problema já encontra-se superado pelo conceito de subordinação estrutural, mas os nossos juristas empresariais, pretendem fazer o movimento oposto, qual seja, o de retirar a proteção ao referido trabalhador, perceba como no Brasil nós sempre deturpamos as coisas.
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Vejamos um exemplo: Se você cria uma empresa, o parassubordinado deve estar inserido em seu processo produtivo, assim você determinará, digamos que seja uma empresa de jogos para vídeo game, e o trabalhador é responsável pelo gráfico de fundo (se é que existe essa função), ele vai trabalhar em casa, você fornecerá todos os meios necessários a realização do trabalho, o jogo será produzido cada parte por um trabalhador distinto para pegar o que há de melhor em cada, quando chega na parte do mesmo, ele receberá o projeto, via pc, fará sua parte e passará ao próximo da linha produtiva, terá que fazer todos os projetos que lhe passarem , não interessa o horário, o que se quer é a produção da forma pedida. Assim, não haverá ordens diretas, não haverá o coloque isso ali, mas poderá haver pedidos de modificações, no final do mês receberá salário por produção, por tamanho de gráfico ou qualquer coisa deste tipo.
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Assim, o que se prega no Brasil é que esse trabalhador não tenha a proteção da relação empregatícia, ou seja, férias, 13º, FGTS, INSS, etc.
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