[Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo desta segunda-feira (9/3) com o título Prende e solta]
O título deste artigo revela autoria única. Quem prende e solta é o Estado-juiz, gerando toda sorte de perplexidade, de decepção para os cidadãos em geral. A ordem natural direciona a apurar para, selada a culpa, prender, em execução da pena privativa da liberdade de ir e vir.
Esse enfoque decorre da presunção do que normalmente ocorre; mais do que isso, do princípio constitucional da não culpabilidade: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
A impossibilidade de voltar-se ao estado de fato anterior exclui a denominada execução provisória da pena. A liberdade perdida, ante postura precoce, temporã, açodada, foge ao campo da devolução. Há, pois, de admitir-se uma premissa: o acusado, até então simples acusado, deve responder ao processo-crime em liberdade, assim permanecendo sob os holofotes da persecução penal, o que não é pouco em termos de reputação perante a sociedade.
A Constituição Federal, de forma indireta, contém mitigação a esse princípio, ao versar não só que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, como também que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
A prisão temporária é exceção, e mais ainda o é a preventiva. Presente o princípio da não culpabilidade, o legislador veio a afastar, como título da prisão provisória, até mesmo, o flagrante. Fê-lo mediante lei de 2011, estabelecendo a necessidade, se for o caso, de conversão em preventiva, uma vez não sendo oportuna e satisfatória a adoção, no caso concreto, de uma das medidas acauteladoras nela previstas.
Mas por que a população carcerária provisória chegou a patamar praticamente igual ao da definitiva, levando o Conselho Nacional de Justiça, na gestão do ministro Gilmar Mendes, a realizar um verdadeiro mutirão de soltura?
As razões mostram-se muitas. São potencializados — em inversão de valores, em abandono de princípios, da máxima segundo a qual, em direito, o meio justifica o fim, mas não este, aquele — aspectos neutros, de subjetivismo maior, sobressaindo o critério de plantão e, com isso, grassando a incerteza, a intranquilidade, a insegurança.
Em visão míope — e de bem-intencionados, nesta quadra estranha, o Brasil está cheio —, passou a vingar não o império da lei, mas a óptica do combate, sem freios, dos desvios de conduta, da corrupção, da delinquência de todo gênero.
A prisão preventiva talvez amenize consciências ante a morosidade da Justiça, dando-se uma esperança vã aos cidadãos, como se fosse panaceia perante esse mal maior que é a impunidade. A exceção virou regra, implementando-se, com automaticidade e, portanto, à margem da regência legal, esse ato de constrição maior que é a prisão.
As decisões nesse campo carecem de fundamentação, desaguando na concessão de ordem em habeas corpus. Por vezes, potencializa-se a imputação e, em capacidade intuitiva, presume-se que, solto, o investigado voltará a delinquir. Que se apure, viabilizando-se, à exaustão, o direito de defesa, para então, depois de incontroversa a culpa, limitar-se a liberdade, bem suplantado apenas pela própria vida.
Não é demasia lembrar Machado de Assis — a melhor forma de ver o chicote é tendo o cabo à mão. Justiça não é sinônimo de justiçamento. A sociedade não convive com o atropelo a normas reinantes. O desejável e buscado avanço social pressupõe o respeito irrestrito ao arcabouço normativo. É esse o preço a ser pago "e é módico, estando ao alcance de todos" por viver-se em um Estado Democrático de Direito.
(CONTINUAÇÃO)..
Aliás, a respeito deste, os precatórios são a maior imoralidade e inconstitucionalidade que alguém jamais inventou. O Estado cobra do cidadão com uma presteza que não defere ao cidadão para cobrar ao Estado. Só que o Estado tem uma propensão à perenidade, enquanto o individuo tem longevidade finita no tempo.
O respeito às leis deve ser incondicionado. Que há leis ruins, disso não pode haver dúvidas. Mas como dizia Abraham Lincoln, toda lei ruim deve ser revogada ou reformada o mais depressa possível, mas enquanto isso não acontecer, deve ser aplicada implacavelmente, porque deixar de fazê-lo representa um perigo ainda maior: o de que boas leis também possam deixar de ser aplicadas sob qualquer pretexto fugidio ou escuso. Não se deve deixar margem nem acossar a falibilidade humana em razão de desejos mundanos que ameaçar as boas intenções e conversão destas em boas ações.
Ou repensamos como se tem aplicado o direito, como faz o min. Marco Aurélio Mello (desconsiderado aqui o arranhão deixado em sua biografia pela quase-viragem no instituto do “habeas corpus” substitutivo, que prefiro considerar como um ato falho de que o ministro já se arrependeu), para prevenir atos de justiçamento, porque juiz é aplicado do direito, não justiceiro, ou catalisar-se-á aceleradamente a marcha rumo ao caos total e à ruptura que lhe sobrevém. O resultado, já nos é conhecido com o exemplo vindo das nações árabes. Em vez de primavera, instala-se o mais tenebroso inverno.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A primeira coisa que fiz, ao ler o artigo do min. Marco Aurélio Mello, foi imprimi-lo e guardá-lo.
Reflete a voz dos que entoam a aplicação do direito conforme os preceitos constitucionais e a democracia, sem dúvida. Mas mais do que isso, põe o dedo em duas feridas abertas: a incompreensão do vulgo sobre as questões do Direito, e a precária política carcerária que afeta diretamente a execução da política criminal.
A primeira, com tudo numa democracia, demanda tempo e investimento na educação das pessoas para que se tornem acostumadas a discutir, desde os bancos do colégio, quando começam a firmar o discernimento e a ser treinadas para o convívio social. Não há outra fórmula para que alguém conheça o direito, ou melhor, os seus direitos e, conseguintemente, as obrigações e deveres correlatos. Só pela via da educação. Também ajuda, e muito, o preparo para a afeição ao debate sem melindres de todo gênero.
A segunda também requer investimentos, e rápido, para ontem. A impunidade ou a sensação dela decorrem em boa medida da ausência de uma sólida política carcerária como corolário de uma política criminal, ou melhor, de aplicação da lei penal. Mas a impunidade não deriva apenas das questões criminais. Também o cível, onde a punição recebe o nome de responsabilidade civil, tem contribuído para gerar uma percepção de impunidade alargada pelos quatro cantos do País, pois as pessoas praticam o ilícito na certeza de que ou não serão punidas com a sanção civil, a indenização, ou esta será tão diminuta, tão módica, que o ilícito valerá a pena (relação custo-benefício). É assim principalmente com as grandes corporações e com o Estado.
(CONTINUA)...
A impunidade existe.Se tornou quase uma "entidade"; tem horas que é quase palpável, tão forte sua presença no país.
Um governo que não investe em cadeias. Um país que convive, casualmente, com quase 60.000 homicídios/ano.Verdadeiro genocídio que, noto, causa menos indignação que a corrupção, outra chaga brasileira.
A vida humana é menos valorizada do que a de alguns animais e tem menos importância do que o valor que damos ao dinheiro.
Um país triste. Gostaria que pessoas do nível intelectual do Ministro (que fará muita falta quando se aposentar)unidos a pessoas como o Dr.Sérgio Niemeyer e outros Juízes, promotores e operadores do Direito, se unissem para esclarecer a sociedade, procurando ajudá-la a pressionar o Congresso Nacional por mudanças.O país está cansado, irritado e em um momento perigoso.Só retórica não ajuda, neste delicado momento.
É sempre tempo de lembrar Machado de Assis, sobretudo, porque pelos tempos afora, os " alienistas" estão soltos por aí... como se sabe , querendo prender a todos . Felizmente, embora com algum atraso, a consciência jurídica nacional começa a compreender o risco que corre a civilização com os abusos e uso indevido do Direito . Possivelmente, não existe nada mais anti - justiça, do que o justiçamento .Manifestações como esta, em linguagem acessível e divulgada por publicação não especializada, pode sensibilizar o cidadão comum, o leigo para o lugar que o Direito deve ocupar na civilização, e , que , certamente é oposto ao do justiçamento.
O artigo é pura democracia. Mas, não é geral a gritaria pela prisão antecipada. Não exigem para seus filhos, seus pais, seus parentes e amigos caros. Exigem para os outros. Os “outros” soltos geram sensação de impunidade. Os filhos, pais, e amigos caros na mesma situação dos “outros”, devem ser soltos para que se tenha sensação de justiça. A mídia prega essa lógica insana. Porém, o próprio STF é culpado, afinal de contas livrou a mídia da lei de imprensa sob argumento essencialmente político.
é o cara.
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