Microempresas e empresas de pequeno porte com receita bruta acumulada em R$ 433.755,14 e R$ 2.133.222, respectivamente, já podem recolher os tributos por meio da Darf/Simples. A liminar, que beneficia os cerca de 6,5 mil associados da Ciesp, é do juiz Aroldo José Washington, da 4ª Vara Federal de São Paulo.
Representada pelo advogado João Marcos Silveira, a Ciesp impetrou Mandado de Segurança contra o superintendente da Receita Federal em São Paulo. Nele, requereu que os valores do Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, reajustados pelo decreto nº 5.028 de março deste ano, fossem aplicados também para efeito de recolhimento de tributos através do Simples. Ainda cabe recurso.
Antes da liminar, os valores de enquadramento para obtenção de financiamentos, apoio tecnológico, dispensa do cumprimento de obrigações contábeis, previdenciárias e trabalhistas e o desconto, o pagamento de diversas taxas, entre outros, eram feitos segundo os novos valores fixados no Estatuto. Mas o pagamento de impostos e contribuições federais eram feitos de acordo com os valores da Lei nº 9.317, que criou o Simples, segundo a Fiesp/Ciesp, menores e sem reajustes desde 1996.
José Washington entendeu que a Receita deve aplicar às empresas filiadas da Fiesp/Ciesp “o conceito do artigo 2º, da Lei 9841/99, com o reajuste determinado no Decreto 5028/04, determinando a inclusão de todos aqueles filiados que se enquadrem neste conceito, ao Simples, com os corolários legais desta decisão, no prazo de 15 dias, a contar de sua intimação pessoal.”
Ele determinou, ainda, que, o acréscimo previsto no parágrafo 3º do artigo 23 da Lei do Simples (Lei nº 9.317/96) não deve ser calculado na declaração e que as empresas não estarão desenquadradas obrigatoriamente depois do fim do período anual. Segundo a Fiesp/Ciesp, as empresas que não estiverem inscritas no Simples devem fazer sua opção nos termos previstos em lei, e aproveitarão os benefícios a partir de 2005.
Segundo Marcos Silveira, a liminar garante uma sobrevida às empresas que corriam o risco de encerrar suas atividades ou ir para a informalidade por atingir ou ultrapassar o limite imposto pela lei do Simples, que estava “muito defasado”.
Clique aqui para ver a íntegra da liminar.
Antes que alguém me critique por opinar, afirmo: decisão judicial se cumpre enquanto vigente e eficaz, situação esta que só se altera através do recurso próprio.
A decisão judicial fez o cotejo entre a Lei 9317/1996 e a Lei 9841/1999, aplicando o parágrafo 1º do artigo 2º da LICC - lei posterior revoga a anterior quando regula inteiramente a matéria - o que não me parece tenha ocorrido no caso específico (o juiz entendeu que sim). Mesmo que assim fosse, há nova lei posterior tratando da matéria - artigo 10 da Lei nº 9.964/2000 - o que não foi abordado na decisão (que não precisa ser exaustiva, exatamente por ser decisão liminar).
Além disto, o MS foi proposto contra o Superintendente Regional da RF, que não possui qualquer competência para deferir ou indeferir opções pelo Simples, atividade afeta aos Delegados da Receita Federal. Fosse possível a impetração contra o superior hierárquico (e não contra quem tem o poder de praticar o ato ou se abster de praticá-lo, conforme farta jurisprudência), bastaria impetrar todos os MS contra o Secretário da Receita Federal, ou até o MF (neste caso no STJ). Caso de ilegitimidade passiva.
P.S.: Como opinião pessoal, acredito que os limites para enquadramento como ME ou EPP, assim como os limites da tabela do IRPF, deveriam ser periodicamente readequados conforme a variação anual do PIB - e aí não se poderia falar em indexação (irmã da correção monetária e inflação, de triste memória), mas simples manutenção do nível de tributação conforme o crescimento da riqueza gerada.
(continuação do comentário acima)
Portanto, quanto ao conteúdo nada há que se reprochar porque acertada a decisão do Juiz Federal da 4ª Vara da Subseção Judiciária de São Paulo.
Já a respeito da legitimidade, há que se verificar a petição inicial para saber o que levou a impetrante do "writ" a indicar a o Superintendente Regional da RF.
(a) Sérgio Niemeyer
Em que pese o respeitável entendimento do sr. Marcondes Witt, impende tecer algumas ponderações. A LICC,ao estabelecer a regra de vigência segundo a qual a "lex posterior derrogat priori", não deve ser lida de modo angusto, principalmente porque entre nós o legislador tem o vezo de inserir dispositivos absolutamente apartados dos objetivos ensejadores da lei. Assim, leis há que editada para regular determinado fato jurídico contêm um ou alguns dispositivos que nada têm a ver com a matéria regulada. Destarte, o que se deve ter em mente é a norma jurídica em si, o dispositivo propriamente dito. No caso "sub examine", dúvida não pode restar de que a Lei 9.841/99 ao definir o que sejam microempresa, empresa de pequeno porte utilizando o critério da receita bruta derrogou a Lei 9.317/96, que as define pelo mesmo critério. A prevalecer o entendimento diverso, teríamos de aceitar a existência duas definições legais para microempresas e empresas de pequeno porte, uma das quais não teria qualquer implicação jurídica. Ou seja, considerando-se a estrutura hipotético-condicional da norma, o primeiro elemento que se caracteriza por ser de índole descritiva seria incerto, ensejando insegurança jurídica e incerteza do direito. Responder à questão: o que é, ou como se caracterizam a microempresa e a empresa de pequeno porte, seria tarefa difícil. Por outro lado, a definição legal tem um só escopo: atender ao que preordena a Constituição Federal em seu art. 179 que contém norma programática que visa favorecer aquelas entidades com benefícios fiscais. Donde, a norma definicional, de conteúdo descritivo, objetiva estabelecer o que sejam microempresa e empresa de pequeno porte para dar cumprimento ao quanto prescreve a "Magna Lex". Por isso incompossível a convivência de duas definições, uma para fins fiscais e outra para um fim que não se saberia qual. Conclusão: só tem sentido definir microempresa e empresa de pequeno porte para os efeitos previstos na CF. E uma vez que a Lei 9.841/99 alterou a definição prevista na Lei 9.317/96, aquela passa a prevalecer sobre esta, que fica assim derrogada. Toda a normatização do SIMPLES continua válida, apenas devendo considerar para seus efeitos a novel definição legal do que sejam microempresa e empresa de pequeno porte.
(continua no comentário abaixo)
Quanto à legitimidade da autoridade impetrada neste caso, importa discordar do ilustre auditor Marcondes Witt. Temos que o Ministro da Fazenda, com fundamento de validade no Decreto nº 3.876/01 (nessa parte reproduzido no Decreto nº 4.643/03), fez publicar a Portaria nº 259 aprovando o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal e fixando a competência dos agentes públicos lotados naquele órgão. A análise das disposições normativas dessa Portaria permite concluir que o Superintendente da Secretaria da Receita Federal da 8ª Região é a autoridade competente para exigir e fazer cumprir, no âmbito do Estado de São Paulo (onde estão estabelecidos os associados ao Impetrante), a legislação que determina o recolhimento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, inclusive no modo simplificado de recolhimento, vale dizer, através do SIMPLES. Verifique-se, a propósito, o artigo 112 do Regimento aprovado pela Portaria a que se fez menção: "Art. 112. Às SRRF Superintendências Regionais da Secretaria da Receita Federal) compete, em consonância com as diretrizes da SRF (Secretaria da Receita Federal), nos limites de suas jurisdições, planejar, programar, supervisionar, acompanhar, controlar e avaliar as atividades de tributação, de arrecadação e cobrança, de atendimento ao contribuinte, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e de segurança de informação, e de programação e logística, bem assim as relacionadas com planejamento, organização, modernização e recursos humanos." E, ainda nos termos do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, incumbe à Superintendência da Receita Federal da 8ª Região o exercício das atividades mencionadas acima no território do Estado de São Paulo. E, não tendo o órgão competência para o exercício de qualquer função estatal (porque não é titular de direitos e obrigações), compete ao agente público lotado no cargo de Superintendente da Receita Federal da 8ª Região o exercício das referidas funções. Portanto, conclui-se que a autoridade coatora foi adequadamente indicada nesta impetração. A simples espressão "controlar as atividades de tributação" basta para que o Superintendente tenha o poder de exigir ou de proibir a exigência de tributos, bem como determinar quais parâmetros serão seguidos na definição do pólo passivo da atividade tributária, na região sob suas ordens.
Corrigindo pequeno erro material no comentário que enviei, é claro que a palavra "expressão" se escreve com "ex" e não com "es". Mas mantenho íntegro o espírito da mensagem.
Aditando meus comentários realizados ontem em face de comentários inseridos hoje:
A teor do artigo 8º da Lei nº 9.317/1996, a opção é efetuada por meio de "alteração cadastral", fazendo menção ao extinto CGC/MF, atual CNPJ.
A administração – fazer e desfazer – dos cadastros é atividade afeta à área de “administração tributária” (art. 112 do RI).
No caso da SRF, a atividade de “tributação” implica atividades de interpretação da legislação tributária (art. 57 e ss. – órgãos centrais - , art. 113 – Superintendências – e 126 – Delegacias – do RI). Os SRRF têm competência atribuída pelo MF para solução de consultas sobre a legislação tributária (RI, art. 226, IX), não sendo o “controle da tributação” uma expressão em sentido lato, mas em sentido estrito no RI. Tivesse a intenção de exprimir o snetido lato, desde o Secretário até o mais humilde dos servidores da SRF exercem, em maior ou menor grau, “controle de atividades de tributação”, demonstrando não ser a interpretação sugerida abaixo a pretendida pelo RI nesta expressão.
Assim, com fundamento naquele e outros dispositivos legais, a competência para apreciar pedidos de atualização de cadastros e praticar atos de ofício (incluindo a exclusão do Simples) é dos Delegados (IN SRF nº 200/2002, artigos 10 e 11; IN SRF 355/2003, artigos 16 e 23, § único) das diversas cidades em São Paulo, não do Superintendente, seu superior hierárquico.
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