Mais uma vez a imprensa divulga, agora em relação a uma loja de artigos de luxo, que estariam sendo realizadas importações com indícios de subfaturamento “para pagar menos impostos”. Desta vez uma empresária, conhecida no país inteiro, foi detida pela Polícia Federal, por suspeita de sonegação.
Vivemos num Estado Democrático de Direito, razão pela qual preocupa-nos a possibilidade de que, mais uma vez, o Fisco possa laborar em equívoco, lavrando autos de infração de grandes proporções, caso não leve em conta certas regras básicas que norteiam a atividade tributária. Pode ser que, para criar desnecessária repercussão na mídia , fortalecer reinvidicações salariais de funcionários ou mesmo desviar a atenção do povo de outras questões, algumas autoridades se vejam tentadas a criar ações fiscalizatórias de grande repercussão na mídia e nenhum resultado prático na arrecadação.
Há poucos anos, diversas empresas importadoras, especialmente no ramo automotivo, foram acusadas de “subfaturamento” nas suas operações. Lavraram-se alguns autos de infração e uma determinada empresa, contra a qual se exigiam impostos e multas de cerca de US$ 300 milhões, conseguiu demonstrar a ilegalidade e os inúmeros erros da autuação, tendo a exigência sido afastada já no primeiro julgamento, na esfera administrativa.
Se há erros no caso de veículos importados, cujo preço de mercado pode ser conhecido com muita facilidade no mundo inteiro, parece-nos que avaliar ou arbitrar valor “de mercado” para confecções, acessórios ou jóias seja quase impossível, até porque há nessas mercadorias valores agregados de difícil quantificação, relacionados com as respectivas marcas ou “grifes”.
Um automóvel Mercedes é um automóvel Mercedes, aqui ou em qualquer lugar. Mas certos artigos de luxo têm preços diferenciados não só em função da marca ou “grife” que trazem de fábrica, mas também do lugar onde são vendidos no varejo. Eu mesmo comprei um relógio certa vez, com nota fiscal e tudo, numa loja do centro da cidade, pela metade do preço que me pediram num “shopping”. A loja da cidade não me “subfaturou”, mas apenas deixou de cobrar os custos que não tem por ser uma loja simples, administrada pelo próprio dono e seus familiares, localizada num prédio modesto.
O subfaturamento, seja na importação ou nas operações de mercado interno, passa, necessariamente, por duas etapas: primeira, o conluio que deve existir entre o adquirente e o fornecedor; segunda, a prova de que aquele tenha pago a este uma diferença entre o valor real da operação e o valor “subfaturado”.
Já observamos casos em que não havia qualquer prova razoável, seja do conluio, seja do pagamento da diferença. E, como é curial, cabe ao Fisco fazer a prova dos fatos que alega, não podendo a autuação basear-se em meros indícios ou presunções. Nesse sentido, há inúmeras decisões tanto de tribunais administrativos quanto judiciais, podendo ser citadas as seguintes:
“Indício ou presunção não podem por si só caracterizar o crédito tributário.”
( 2º Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, acórdão 51.841, in “Revista Fiscal” de 1970 , decisão nº 69).
“Processo Fiscal – Não pode ser instaurado com base em mera presunção. Segurança concedida.” (Tribunal Federal de Recursos, 2ª Turma, Agravo em Mandado de Segurança nº 65.941 in “Resenha Tributária” nº 8)
Invariavelmente, as autuações relacionadas com “subfaturamento” são precedidas de diversas diligências realizadas, sem que delas o contribuinte autuado tenha sido previamente notificado. Nesses casos, as provas assim obtidas podem ser questionadas, pois a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, ordena que:
“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O chamado “princípio do contraditório e ampla defesa”, consubstanciado no dispositivo constitucional acima transcrito, não se compadece com qualquer mecanismo de procedimentos em que atos processuais se realizem sem a presença do acusado e sem que se lhe permita contraditar testemunhas ou “depoentes”.
A questão das diligências fiscais, ou “investigações” como gostam de usar os agentes do Fisco, está regulada no Código Tributário Nacional, cujo artigo 196 é bem claro:
“Art. 196 – A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.
Parágrafo Único – Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.”
Aliás, caso o Poder Público insista em diminuir as possibilidades da defesa administrativa, seja reduzindo instâncias, seja condicionando o recurso a garantias, poderá, sendo tais questões levadas ao Judiciário, sofrer perdas enormes, caso seja condenado à sucumbência. Isso para não se falar na possibilidade (de que ninguém ainda se valeu) de vir o contribuinte injustamente autuado pleitear indenizações pelos prejuízos que a ação errada do Fisco possa lhe causar.
Isso demonstra que as tais “investigações” que o Fisco estaria realizando em relação a empresas acusadas de “subfaturamento” devem seguir normas legais específicas, sob pena de não terem nenhum valor.
Além disso, a empresa que possui contabilidade em ordem, amparada em documentação formalmente válida, tem a seu favor a presunção de legitimidade da escrituração, presunção essa que não se pode afastar com meras diligências administrativas unilateralmente produzidas.
A jurisprudência tem decidido que :
“Os esclarecimentos prestados pelo contribuinte só poderão ser impugnados pelos lançadores com prova clara ou indício veemente de falsidade ou inexatidão.” (TRF-5ª T., AC 52828-SP , em 5/10/81, DJU 12/11/81)
O Primeiro Conselho de Contribuintes , órgão de Segunda instância do Ministério da Fazenda , pela sua 2ª Câmara, em 6/5/81, no acórdão nº 102-18219 (DOUde 24/8/81) decidiu da mesma forma:
“PRESTAÇÃO DE ESCLARECIMENTOS – Os esclarecimentos prestados só poderão ser impugnados pelos lançadores com elemento seguro de prova ou indício veemente de falsidade ou inexatidão (decreto-lei n.5844/43, art. 79, parágrafo 1º ).
Diante de tudo o que foi exposto, qualquer empresa que esteja sendo acusada de “subfaturamento” nas suas importações deverá lançar mão de todos os mecanismos de defesa de que disponha, não podendo aceitar lançamentos baseados em meras suposições, indícios ou presunções.
Se nós, advogados, algum valor temos, o maior deles será, efetivamente, o de lutarmos no interesse de nossos clientes e da cidadania, em geral, pela defesa de seus direitos, enquanto essa defesa seja possível no contexto do Estado Democrático de Direito.
Por esses e outros motivos, não podemos senão concordar com os abalizados argumentos expostos pelo articulista.
Como membro da Comissão da OAB/SP de Defesa da República e da Democracia, aqui manifesto meu repúdio ante esse procedimento stalinista de jogar a Polícia Federal contra contribuintes, como se já fossem bandidos condenados, quando o devido processo legal exige, antes de mais nada, autuação fiscal com intimação do contribuinte para defender-se na via administrativa.
Não queremos ver este País transformado em país no qual todos já são considerados culpados e previamente condenados, antes mesmo de sentença judicial condenatória.
Plinio Gustavo Prado Garcia
Advogado em São Paulo - SP
Parece que o distinto articulista e o comentarista que me antecedeu fazem questão de esquecer que a noticiada operação foi autorizada previamente por autoridade judiciária competente (2ª Vara Federal de Guarulhos).
Portanto, houve investigações prévias pelas autoridades fazendárias e policiais que subsidiaram a decisão judicial.
Como noticiou outro site, se uma mercadoria importada a U$ 15 e vendida a R$ 5.000, temos uma venda não subfaturada, mas sim hipersuper faturada, e um cliente muito trouxa por pagar tal valor algo que valha tão pouco (já que, por maior que seja a carga tributária e as despesas administrativas, tal mercadoria não poderia ser vendida a mais de R$ 200!).
A Constituição Federal, que assegura a presunção de inocência, também autoriza a prisão temporária no inciso LXI do artigo 5º (ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente), não apenas para os favelados e outros desfavorecidos, mas também para infratores penais de classes mais abastadas. O artigo 240 do CPP está em conformidade com a Carta Magna.
Lembrando ainda que no caso noticiado, as acusações vão muito além dos crimes contra a ordem tributária, onde o exaurimento da via administrativa é condição da ação penal, o que não ocorre com o crime de formação de quadrilha (lembrando que quadrilha não é apenas para assaltantes a banco e grupos de extermínio) e outros noticiados.
Ainda, se há lançamentos tributários anulados nas instâncias recursais administrativas, há outros mantidos, inclusive com multas agravadas (pelo evidente intuito de fraude).
Eu quero ver este país com o maior número possível de infratores condenados e cumprindo as penas pertinentes. E que prisões temporárias/provisórias não se apliquem apenas à classe E, desde que amparadas por ordem judicial competente.
Marcondes Witt
Auditor-Fiscal da Receita Federal, Bacharel em Direito e Mestrando em Ciência Jurídica.
Com todo o respeito devido ao articulista, a importação de produtos mediante o lançamento de valores a menor está destruindo vários segmentos da indústria nacional, entre eles os setores téxtil, musical, lúdico, esportivo, etc. É só perguntar aos empresários das áreas citadas.
Somente para ilustrar, a importação de mídia virgem, utilizada na contrafação de CDs "piratas" de todas as espécies, está concentrada nas mãos de apenas um grupo. Este declara haver adquirido a unidade pelo valor de US$ - 0,02 enquanto somente o custo de produção, excluídos os tributos incidentes, é de aproximadamente US$ - 0,16.
Gilberto Aparecido Américo
advogado
Se existem fraudes em demasia, é normal que também ocorram ações políciais em grande quantidade. Isso me parece lógico...
A sensacao para quem está de fora é que o Fisco já tinha muitas informacoes, muita comprovacao.
A pergunta é: nao seria correto antes chamar a "familia Daslu" para prestar esclarecimentos? Nao existe esse procedimento"?
Acho que o "show off" com metralhadoras, 240 policiais e auditores, chamar a Rede Globo e depois a "imprensa", coletiva de impensa, tudo isso fascina esse pessoal.
Torço para que a etica volte a este País, torço para que cada corrupto vá para a cadeia mas o "show off" de entidades publicas eu dispenso.
Não se pode confundir o empresário que deixa de pagar tributo por uma dificuldade, ou erro, com aquele que age de má-fé para lesar o Fisco. Algumas empresas montam esquemas ardilosos com intuito de possibilitar o não cumprimento de obrigação tributária.
"No erro há um conceito de inexatidão, de oposição à verdade, ou do afastamento desta. Na fraude há sempre um conceito de má-fé, de intencionalidade imoral. O erro é fenômeno geral, sem causação compulsória de ordem moral. A fraude é sempre fenômeno do plano moral, com repercussões na ordem criminal". Mesmo para quem está de fora é flagrante a má-fé da empresa. Não queremos aqui impedir o réu de exercitar a sua mais completa e absoluta defesa, entretanto, é um ledo engano achar que só é criminoso aquele que age com uma arma na mão. Faz-se urgente é necessário que o Estado comece a colocar na cadeia esses BANDIDOS de colarinho branco e salto alto.
colarinho branco e salto alto
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