Mais uma vez o TST (Tribunal Superior do Trabalho) surpreende e causa preocupação àqueles que utilizam serviços de limpeza de diarista. Em recente decisão, esse Tribunal reconheceu, em relação a uma empresa comercial de Foto e Áudio, vínculo empregatício de diarista que prestava serviços de limpeza uma vez por semana, assegurando-lhe o direito a todas as verbas previstas na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).
Para o deferimento do pedido da trabalhadora, levou-se em consideração o tempo em que o serviço foi prestado (cerca de 15 anos) e a sua continuidade (uma vez por semana), sempre às terças-feiras, com subordinação e dependência econômica. Ainda para o Ministro Relator do processo, os serviços de limpeza configurariam parte integrante dos fins da atividade econômica, “vez que qualquer estabelecimento comercial deve ser apresentado em boas condições higiênicas”, o que não ocorreria no âmbito doméstico.
Ora, seria o fim da profissão de diarista? Todas as diaristas, a partir de então, deverão ser registradas? A resposta para todas essas perguntas é negativa.
Mesmo diante de todos esses argumentos, referida decisão não deve ensejar a revisão das condições dos contratos de diaristas que estão em andamento, com a imediata realização de registros em carteira. Deve ser considerada como uma decisão isolada, pois atenta contra a lei, a doutrina e a jurisprudência trabalhistas.
No caso da jurisprudência, inclusive a do próprio TST, sempre se considerou diarista a profissional que presta serviços por até duas vezes na semana (como ocorreu no caso do recém-julgado Recurso de Revista nº 52776/2002-900-16-00.1).
Além disso, a decisão em comento não foi acertada quando indicou que os serviços de limpeza configurariam parte integrante da atividade-fim da empresa, já que, além de esta se dedicar a ramo totalmente diverso, qual seja, de Foto e Áudio, o fato de tais serviços serem prestados uma vez na semana demonstra que não correspondiam às suas necessidades permanentes.
Até mesmo em situações muito mais complexas, tais como na terceirização dos serviços de limpeza, em que há o comparecimento quase que diário do trabalhador, não há formação de vínculo de emprego com o respectivo tomador, segundo entendimento manifestado pelo próprio TST no inciso III do Enunciado 331.
Por outro lado, independentemente de tal decisão ser equivocada ou não, é possível que os empresários ou ainda algumas famílias continuem contratando diaristas, desde que tomem as devidas cautelas para não ficarem suscetíveis a uma condenação pela Justiça do Trabalho.
Para tanto, devem evitar, na relação mantida com sua diarista, a presença dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, que tratam do vínculo empregatício. Nesse aspecto, vale ressaltar que, segundo nossos Tribunais, a falta de um desses requisitos implica a impossibilidade de reconhecimento da condição de empregado (RO 02930488373 – TRT/SP).
Assim, os serviços devem ser esporádicos, ou seja, prestados até no máximo duas vezes por semana (e não habituais, como determina a CLT). Não poderá haver dependência ou subordinação por parte da diarista, junto ao tomador de serviços, o que significa dizer que o trabalho deve ser desenvolvido com total autonomia pela diarista, a qual determinará, por exemplo, o dia da semana em que o serviço será prestado, de acordo com a sua conveniência.
É também interessante que esse serviço não seja prestado sempre nos mesmos dias da semana e que não haja obrigatoriedade de justificar eventuais faltas com a apresentação de atestado médico, por exemplo. A não estipulação de horário para início e fim das atividades, pois há um serviço e não um horário a cumprir, também é um diferencial para demonstrar a ausência de vínculo.
Para a não configuração da dependência econômica pela trabalhadora (ou salário), estabelecida na CLT, é importante que o pagamento da remuneração seja efetuado logo após a prestação do serviço e não ao final do mês, como ocorre no caso de empregados. A substituição da diarista por outra pessoa, quando esta não puder comparecer, afasta o requisito da relação de emprego denominado pessoalidade.
Recomenda-se que a diarista, também para benefício próprio, esteja inscrita no INSS como autônoma e esteja recolhendo contribuição previdenciária.
Ademais, os tomadores de serviços devem também tomar cuidado com a falsa impressão de que a diarista que presta serviços em outros estabelecimentos ou residências não poderá ser necessariamente considerada sua empregada. Além de ser possível ao trabalhador ter mais de um emprego, desde que em horários compatíveis, a exclusividade do trabalho não está prevista na CLT como um dos requisitos da relação de emprego.
Portanto, o atendimento dessas regras torna plenamente viável, e praticamente sem riscos de condenação judicial, a contratação de diarista para prestação de serviços de limpeza por até duas vezes na semana.
Não deixa de ser uma relação de trabalho vantajosa para ambos os sujeitos envolvidos. De um lado, o tomador dos serviços (tanto empresarial quanto residencial), que muitas vezes não tem demanda de trabalho que exija o serviço por mais de duas vezes na semana e, em contrapartida, não fica sobrecarregado com os altos custos da manutenção de uma relação de emprego.
De outro lado, a diarista, que, além de poder dispor de seu tempo da forma que preferir, tem chance de auferir remuneração maior do que se fosse empregada mensalista. Foi o que constataram, inclusive, alguns Juízes do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, sediado em Campinas – SP, segundo notícia veiculada no site do próprio TST em 16 de outubro de 2003.
Por isso, entendemos que essa decisão, necessariamente, não provoque o fim da profissão de diarista.
É, estamos "fritos". Imaginem o quanto vai onerar os condomínios, p.ex., tal decisão. Inclusive uma decisão que fere o princípio da igualdade, tratando os desiguais com igualdade e os desiguais com igualdade. O juiz tem que ser, sobretudo, sensato. Vai assolar o desemprego, porque ninguém estaria disposto a tal absurdez. Parabéns Dra. Vânia pelos seus fundamentados argumentos. Ó tempos! Ó mores!
Discordo "permissa venia" do entendimento da Dra Vânia A. Pereira no artigo em comento, na medida em que a decisão proferida pelo TST é acertada, pois, o direito do trabalho baseia-se no principio da primazia da realidade e independentemente da "diarista" trabalhar uma ou duas vezes por semana, ficou caracterizada a subordinação e a pessoalidade na prestação de serviço, ademais como se admitir a inexistência da configuração do requisito da eventualidade após 15 anos de serviços prestados.
Note-se que para a configuração relação de emprego ( seja nos moldes da CLT ou da lei que regula o trabalho doméstico), o que se considera é a existência de trabalho pessoal ( ou seja aquele onde a prestação de serviço é realizado não por qualquer pessoa física, por por aquela determinada pessoa), contínuo ( pouco importando se a prestação de serviço ocorre todos os dias ou somente alguns dias da semana, como bem reconheceu o TST), subordinação ( ou seja a direção da prestação de serviços)e recebimento de salário ( ouso discordar do artigo acima quando estabelece que o pagamento pela "diária" exime o empregador da relação de emprego).
Assim, de forma acertada decidiu o TST, pois, não existem "fórmulas" de burlar a realidade fática que norteia qualquer relação de emprego.
Infelizmente tem-se notado uma série de sentenças ou súmulas exdruxulas por parte do TST bem como dos juizes singulares. O que causa espécie é a falta de conhecimento (ou aplicaçao do conhecimento) jurídicos nos casos concretos levados à julgamento. Nunca a Justiça (?) do Trabalho esteve tao na berlinda como agora. Entendo que há a necessidade de promover cursos de aperfeiçoamento para esses ditos juizes. Tenho uma coleçao de sentenças que fariam um estudante de direito rir (ou chorar) por ter abraçado esta profissão e depois ver tudo perdido por causa desses julgados orripilantes.
Os juizes devem ser julgados e responsabilizados patrimonialmente quando, de maneira tão latente, demonstram desconhecimento da lei e da ordem.
Conforme aprendemos, presume-se que o juiz conhece a lei. Se todos somos responsabilizados pela impericia ou imprudência, porque não os juizes responderem pelos seus atos (ou sentenças)?
Ninguém está frito, posto que agiu CORRETÍSSIMO o Colendo TST ao reconhecer o vínculo de Emprego de "DIARISTA". Ora, como bem frisei "DIARISTA", um pessoa que presta serviços em dias certos, mediante dependência e salário (ganho), possui vínculo de emprego, como "in casu" podemos, à prima fácie observar.
A Diarista é pessoa que não tem nenhum tipo de dependência, não trabalha em dias certos, é totalmente autônoma, seus trabalhos são eventuais. Observa-se que muita gente, tentando burlar a legislação trabalhista, resolve e acha ao seu alvedrio que a "diarista" prestando serviços em dois dias da semana não possui vínculo. O refutamos, posto que a DIARISTA VERDADEIRA é quem dita o dia e hora, de acordo com suas conveniências, e recebendo sua paga, em valor nunca inferior a UMA DIÁRIA DO SALÁRIO MÍNIMO, sempre e sempre ao final do DIA e não como muitos fazem, chegando ao absurdo de acumular os dias e pagar-lhes, geralmente no final do mês. Isso tudo se clarifica como fraude, e está bem aí vivinho o artigo 9º da CLT.
Aos dois comentaristas acima, percebo que realmente não possuem conhecimento sobre a matéria, por não serem advogados.
Tirem suas dúvidas e contratem UM ADVOGADO. É bem melhor e mais barato pagar uma consulta a um advogado, o qual agirá preventivamente, do que correr risco e terem que contratar CORRETIVAMENTE.
Um grande abraço a todos. O Colendo Tribunal Superior do Trabalho agiu CORRETÍSSIMO conforme manda nosso ordenamento jurídico vigente.
com fundamento no último comentário, certamente teremos que ter muito cuidado ao contratar um advogado. Basta uma simples leitura no artigo segundo e parágrafos bem como o artigo terceiro da CLT, para vermos a discrepância do julgado em tela quando coligido com a lei trabalhista. Por esses comentários e essas decisões é que o Brasil torna-se um país pobre juridicamente. Os dois comentários anteriores reflete,de maneira clara, a repúdia do cidadão quando o judiciário torna-se envolta em vaidades e vontade de aparecer no noticiário.
De fato, o TST surpreende com sua insensatez.
Vejo a R. Decisão do Senhor Ministro Relator como, descabida, visionária e infeliz.
Tera o Mininstro Relator conhecimento do inciso III do Enunciado 331 do próprio TST?
Será que o Senhor Ministro Relator tem algum parente diarista?
Sr, Marcos Eiro, com todo o respeito, a interpretação que você faz da lei é literal e não corresponde ao espírito dela e nem à realidade social.
As diaristas preferem não ser registradas (quando então teriam sua liberdade contratação de trabalho restringida) pois ganham mais indo 1 ou 2 vezes por semana a um trabalho, ficando os demais dias livres para ser contratada em outros lugares.
Não podemos tratar as fraudes como sendo a regra !
Mas de qualquer forma, independentemente das opiniões, o que causa tristeza é ver essa discrepâncias de decisões do nosso Poder Judiciário, o que somente causa insegurança jurídica e dificulta o emprego. Esse caso envolve apenas os valores "suados" de uma diarista, mas e os gigantescos valores tributários (crédito-prêmio de IPI, etc), que temos que tentar explicar para os estrangeiros as "mudanças de humores" de nossos juízes ?????
Vou entrar na justiça contra minha mãe e pleitear declaração de que há vínculo empregatício entre nós, já que há dependência também. Achei que o valor máximo do ordenamento jurídico fosse a segurança e a confiança na norma, mas estou vendo que o TST está abrindo pequena brecha para o desrespeito da própria legislação trabalhista e quem sabe de todo o nosso sistema normativo.
Os que defendem a apliação desse demoníaco vínculo empregatício só podem ser detentores do pior tipo de demência.
Ao reconhecer o vínculo, e ajudar essa diarista, os ministros condenaram todas as outras do Brasil!
É parte da estúpida mentalidade esquerdista que nos mantem na lanterna do desenvolvimento e na proa da burrice. A idéia deles é de distribuir renda, não deixar que cada um trabalhe e cuide do seu destino.
É a suprema injustiça com o EMPREGADO fazer com o que seu salário custe o dobro para seu empregador. O empregado é o que mais perde nesse história toda...
Esses ignorantes simplesmente não entendem os princípios básicos da economia. Que leiam Ludwig Von Mises, e depois se dêem ao luxo de julgar.
Quanto ao artigo apresentado e a maioria dos comentários traçados com o devido respeito, entendo que não procedem.
A decisão do TST nesse caso, e de acordo com os elementos que abstraí do artigo, não inova, ao contrário, confirma a posição majoritária, senão unânime, da doutrina e da jurisprudência labora.
Veja que não é o fato de trabalhar apenas um dia ou todos os dias da semana que caracteriza, por si, vínculo empregatício, mas sim os seus elementos caracterizadores que são principalmente habitualidade e subordinação que, pelo que se percebe, estavam presentes no caso em tela.
Vínculo de emprego pode se caracterizar, em um situação extremada, e só para servir de exemplo, com a prestação de serviços uma vez por mês, bastando para tando, que mantenha os elementos do contrato de trabalho. A própria parecerista concorda com isso, tanto que indica como contratar uma diarista sem que ela seja empregada.
Assim, e concluindo, a decisão do TST foi de acordo com o direito vigente e a sua jurisprudência, nada se inovou. Se os encargos trabalhistas são pesados ou não; se tais encargos oneram demais o EStado é outra história que deve ser debatida em uma eventual reforma do sistema trabalhista.
Diarista é profissão?? Com todo o respeito à autora deste texto, a resposta é NÃO! Na realidade diarista é a denominação dada à pessoa que presta serviços através de remuneração calculada com base em um dia (diária), assim como temos o horista, o semanalista, o quinzenalista e o mensalista. E no caso de empregados a coisa pára por aí, pois a lei não permite que a remuneração seja paga em um periodo superior a um mês (art. 459 da CLT).
Em se tratando de uma relação de trabalho que não preencha os requisitos do vínculo empregatício (subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade), o cálculo da remuneração, via de regra fica a critério das partes, podendo ser paga até mesmo em períodos semestrais ou até anuais.
A questão ligada ao termo "diarista" surgiu da construção jurisprudencial da Justiça Obreira, dando uma interpretação específica para a Lei n° 5859/72, que trata do trabalho doméstico.
Assim, reconhecendo a dificuldade que teriam tanto os empregados como os empregadores domésticos em anotar a CTPS, recolher INSS, etc., em vários tomadores de serviços, criou-se o entendimento de que o art. 1° da Lei do Doméstico, ao contrário da CLT, não exige a não eventualidade, mas a continuidade na prestação de serviços para se atingir o vínculo empregatício doméstico.
E a continuidade seria justamente o que não pode sefrer interrupções, isso é, o trabalho deveria ocorrer em dias seguidos.
Essa criação jurisprudencial nunca foi amplamente utilizada para vínculos regidos pela CLT, ou seja, para quem trabalha para empresas, já que a lei aplicada ao caso fala sobre serviços não eventuais, que seriam aqueles habituais ou os que se constituem uma necessidade permanente do tomador de serviços, mesmo que descontínuos.
TROCANDO EM MIÚDOS, quem trabalha para empresa, mesmo que haja alternância e interrupção nos dias trabalhados, desde que o trabalho ocorra de forma habitual (necessidade constante da empresa) e sejam preenchidos os demais requisitos do vínculo empregatício (subordinação, salário e pessoalidade), por lei esse trabalhador é EMPREGADO.
Se o trabalhador vai receber por hora, dia, semana, quinzena ou mês, depende do que for contratado...
Agora se for pra criticar o TST, que critiquem pelo monstro chamado diarista que a jurisprudência deste Tribunal criou e consolidou, hoje fazendo parte até mesmo da Classificação Brasileira de Ocupações - CBO, criada pelo Ministério do Trabalho e Emprego - MTE, sob n° 5121, que dá até conceito para diarista.
Segundo o Poder Executivo (que não cria leis), "diaristas" são os trabalhadores que: "Trabalham em residências, diariamente, em tempo integral ou parcial, ou por jornada diária. As funções da Diarista e da Faxineira tem as seguintes distinções: a Diarista tem uma gama de atividades maior – prepara refeições, lava, passa, arruma. É uma empregada doméstica para serviços gerais, em tempo parcial. A Faxineira faz limpeza pesada, em dias fixados pelo empregador, tais como: lavar azulejos, banheiros, cozinhas, quintais" - CBO n° 5121.
Pergunta: É justo que alguém que trabalhe trinta dias por mês para trinta tomadores de serviço diferentes (uma vez para cada tomador), todo o mês (habitual), sob ordens diretas, não se podendo fazer substituir por outro e recebendo salário, tenha seus direitos julgados de forma diferente de um trabalhador que trabalha os mesmos trinta dias, mas para um único tomador?
O que caracteriza a distinção no trabalho dos dois seres humanos que exercem as mesmas atividades, mas para um número diferente de pessoas, a quantidade de tomadores que se beneficiam do trabalho deles??
É óbvio que a desculpa do termo "contínuo" na Lei do Doméstico (lei abaixo) ajudou ao TST criar essa aberração, mas isso é justo?
Na realidade deveríamos mudar é a lei (esquecendo o "custo Brasil" que não é argumento jurídico), para que um dia a Constituição seja respeitada e todos sejam iguais perante ela.
O TST ERROU FEIO AO DECIDIR PELO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO.
Isso só atrapalha aos trabalhadores que exercem a função de diarista, pois os que contratam ficam receosos e passam a não mais contratar.
O ERRO É ABSURDO, CONSIDERANDO QUE O TRABALHADOR DOMÉSTICO É REGIDO POR LEI ESPECIAL QUE EXIGE A PRESENÇA DA CONTINUIDADE, QUE É MUITO ALÉM DA NÃO-EVENTUALIDADE.
É um equívoco analisar se há ou não vínculo de emprego doméstico, pelo art.3 da CLT, tem que ser visto a hipótese processual pelo art. 1 da Lei das domésticas, que reza:
"Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de NATUREZA CONTÍNUA e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta Lei.
NÃO HÁ NO CASO CONTINUIDADE, POIS CONTINUIDADE É TRABALHAR DIA APÓS DIA.
A DECISÃO É UM RETROCESSO, ALÉM DE SER ILEGAL.
Sds. Marcos Alencar (www.marcosalencar.blog.br)
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login