Noticia-se nos meios de comunicação prenúncio de eventual proposta do governo, em fase de estudo, para reformular a legislação de escuta telefônica e, entre as mudanças, está a possibilidade de punição de jornalistas que divulgarem o conteúdo dos grampos, ainda que realizados com autorização judicial.
No entanto, ao se confirmar essa iniciativa, padecerá no nascedouro de inconstitucionalidade, provando que os meios, ao contrário do que alguns pensam, comprometem os fins, o que passamos a demonstrar. A Lei 9.296/96 já prescreve que a responsabilidade da guarda do segredo de Justiça está afeta ao magistrado, ao Ministério Público, às autoridades policiais, às partes, aos servidores que tiverem acesso aos autos e aos técnicos das operadoras dos serviços de telefonia, isto é, a todos aqueles que direta ou indiretamente atuarem ou participarem da investigação. Nada mais lógico e justo.
Assim, se há vazamento do conteúdo dos grampos, partiu de alguma das pessoas que a lei restringe os dados obtidos no procedimento. A partir daí, enquadrar por via infraconstitucional o jornalista como co-autor do crime, seja por saber, divulgar os dados ou omitir a fonte, se consubstancia em evidente heresia jurídica, data maxima vêniab.
É imperioso assinalar que a Constituição Federal relativizou quase todos os princípios, limitando aqueles antes denominados de “absolutos” no fundamento da supremacia do interesse público sobre o privado. Entre eles, o sigilo das comunicações telefônicas nas hipóteses de inquérito policial ou processo penal, sempre com prévia autorização judicial, até porque assegurado ao acusado a presunção de inocência (art. 5º, XII e LVII).
A par disso, cumpre ter presente que a novel Carta, no mesmo artigo que excepciona o sigilo, extirpou a censura e assegurou o silêncio da fonte aos veículos de comunicação e jornalistas (incisos IX e XIV), reforçando em capítulo específico — “Da Comunicação Social” —, de expressamente vedar à lei conter qualquer dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística, ratificando no próprio texto as garantias fundamentais que tanto protegem o acusado quanto a mídia (art. 220 e §1º).
Como se depreende da interpretação sistemática das referidas normas, a mitigação constitucional da censura e da liberdade de informação dos meios está na vedação do anonimato, no direito de resposta e eventual condenação ao pagamento de danos materiais e morais ao ofendido, ou ainda ação criminal por ofensa à sua honra, se comprovada judicialmente a não veracidade da notícia (incisos IV, V, X e XIII do art. 5º).
Neste contexto, criminalizar a pessoa do jornalista pela prática de qualquer ato no exercício do mister não resulta em harmonizar os princípios constitucionais pertinentes à espécie, mas notoriamente amordaçar aqueles a quem as normas protegem o direito/dever de informar os fatos à sociedade e resguardar o sigilo da fonte, prerrogativas inerentes e essenciais à profissão e princípio basilar à própria manutenção do Estado Democrático de Direito. Qualquer aventura jurídica nesta seara, ainda que sem finalidade instilatória, será em vão, porquanto nitidamente inconstitucional. Por fim, aqui vale rememorar adágio do poeta alemão, Friedrich Hebbel: “Há casos em que cumprir o dever é pecar”.
A ética da convicção e a ética da responsabilidade do Magistrado
A tese weberiana afirma de que a modernidade padece de um mal estrutural: o "paradoxo das conseqüências". Ou seja, o homem moderno é um ser ao mesmo tempo mais livre e mais "enjaulado" nos complexos burocráticos. E o direito é o mais complexo sistema burocrático, que pode servir à democracia e a sistemas autoritários e totalitários.
O magistrado, enquanto operador jurídico, faz escolhas entre vários valores que têm que ser hierarquizados, definindo também os modos de ação de que pode dispor porque sua atuação, como a de qualquer homem, implica na assunção de posição em meio à pluralidade de opções. Nesta linha de raciocínio, e entendendo WEBER, conclui-se que "a ética weberiana se assenta nas escolhas que os indivíduos fazem dentre uma pluralidade de alternativas valorativas, nenhuma das quais pode reivindicar para si o título de única verdadeira, ou sequer mais verdadeira que as suas concorrentes". E sendo deste modo, "o indivíduo já não pode mais esquivar-se da responsabilidade da escolha entre deveres irreconciliáveis".
Nesta perspectiva, a conduta esperada de um operador jurídico, de um magistrado, é a da responsabilidade diante de suas opções e ações, porque as conseqüências delas resultantes podem ser completamente diferentes daquelas que foram inicialmente desejadas. A utilização de um meio considerado justo e bom nas escolhas e ações não significa a obtenção, como resultado, de um fim também justo e bom.
A ética adequada àquele intelectual magistrado é o da responsabilidade, e não isoladamente o da convicção. No plano positivo, a ética da convicção compreende a escolha de uma determinada ação em conformidade com a crença por alguma causa. Contudo, na sua esfera negativa, porque não conjugada à ética complementar (da responsabilidade), a ética da convicção é uma ética indiferente às conseqüências da ação, fora de contexto e, assim, indiferente às particularidades de cada caso concreto às quais a política está atrelada. A ética da mera convicção não se importa com o resultado da ação; se algo der errado, atribuirá a responsabilidade ao mundo ou à vontade de Deus, e não ao agente da ação.
A ética da responsabilidade, por sua vez, traz racionalidade dirigida a finalidades e valores e ao cálculo das conseqüências da ação: "a responsabilidade, enquanto uma característica fundamental do ator político, é balizada exatamente pela possibilidade de prever as conseqüências da ação e, para tanto, o ator político terá de contar com um meio (mais ou menos efetivo) que lhe propicie ter uma idéia dos desdobramentos possíveis do estado de coisas de seu interesse. O magistrado, para efetivar seus projetos, terá de fazer uma 'previsão inteligente', ou seja, deverá avaliar, tentar 'calcular' racionalmente mediante esquemas ideais, o desenvolvimento e o futuro curso da ação. Ao intelectual magistrado coloca-se a urgência de consciência nas suas escolhas, e agir determinado pela ética da responsabilidade.
Assim, não basta estar movido apenas pela ética da convicção, que significa uma "causa" e a luta por ela. Imprescindível é estar movido também pela ética da responsabilidade, que "prevê" os meios adequados e as conseqüências possíveis da ação, inclusive os seus efeitos reversos, (não imaginados pelo operador) e perversos (não desejados por ele).
Em outras palavras, há convicção e concordância absoluta de que a Lei Maior determina que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença, mas não há responsabilidade alguma no operador do direito que defenda e pretenda materializar antecipadamente na imprensa o fictício “inscreva-o no rol dos culpados”, como se a imprensa fosse um órgão institucionalizado essencial à administração ou fiscalização da justiça.
Na perspectiva do texto publicado pelo autor, cabe à imprensa, mediante o suposto clamor público, julgar, decidir e sancionar, em substituição ao Poder Jurisdicional, interpretar sobre o direito à intimidade, como se um dos efeitos antecipados do processo penal fosse a execração pública e a execução sumária da pessoa. Convicção tem hora, né?
Infelizmente o nobre Magistrado, talvez por ser civilista, desconsiderou um princípio básico do direito: ato ilícito não gera direito. Ao divulgar a intimidade de conversas telefônicas obtidas de forma criminosa de quem teria o dever funcional de preserva-la, o jornalista incorre no mesmo crime. Desta forma, inexiste direito constitucional a ser reclamado.
A Constituição não pode ser uma colcha de retalhos;chega de remendos!
Pela convocação imediata de uma nova Assembléia Nacional Constituinte - exclusiva, livre e soberana!
Láurence Ferro Raulino - articulista e escritor
Leis que punem jornalistas que divulgam grampos ilegais existem no mundo todo, principalmente nos ditos países de primeiro mundo.
E a pena, via de regra, é a prisão.
Mas na interessante visão do autor, punir o jornalista que divulga grampo ilegal, no Brasil, é "heresia jurídica".
Viva o Brasil!
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