A Lei 11.448/07 ao atribuir a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar Ação Civil Pública deve ser interpretada conforme a Constituição Federal, a qual em seu artigo 134 atribuiu à Defensoria o seguinte:
” A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados na forma do artigo 5º, LXXIV, da CF.
parágrafo1º. ….. vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Por oportuno, transcreve-se o artigo 5, LXXIV, da CF.
O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovaremu insuficiência de recursos. (grifo nosso)
Diante disso, iniciamos ressaltando que a Defensoria somente pode atender a quem COMPROVAR a carência e isso não tem ocorrido em muitos casos e acaba reproduzindo o modelo de atender à classe média e até mesmo a alta, além de não juntar documento comprovando a carência dos seus clientes.
Quando se fala em defesa e remete ao artigo 5º da Constituição conclui-se que a defesa jurídica ocorre mediante requerimento da parte interessada e não agindo de ofício.
Nesse diapasão passamos à questão da natureza jurídica, ou seja, a Defensoria é um órgão de advocacia pública na área social, inclusive está no conceito topológico da Constituição Federal na mesma seção da advocacia e inclusive submete-se à lei 8906/94.
No aspecto histórico é preciso destacar que a criação da Defensoria foi para que o cidadão tivesse ao serviço de advocacia. E entendimento contrário, seria o mesmo que negar o entendimento predominante de que o Advogado é essencial à administração da Justiça previsto no artigo 133 da Carta Magna.
O teor do parágrafo1º do artigo 134 é cristalino ao estabelecer que o Defensor exerce advocacia, e veda o exercício desse ato fora das suas atribuições da Instituição.
Em suma, a função da Defensoria é prestar assistência jurídica aos carentes ou entidades ligadas aos mesmos. Assistência jurídica somente pode dar-se por meio da representação processual ou seja através de mandato e não em nome próprio (substituição processual). E isso fica claro nas leis abaixo:
Lei 8906/94 (estatuto da advocacia)
Artigo 3º O Exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos no na Ordem dos Advogados do Brasil.
parágrafo1º. Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que subordinem, os integrantes ….. da Defensoria Pública.
Artigo 4º. São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas
Artigo 5º. O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.
Existe ainda o artigo 44, XI, da LC 80/94, Lei Orgânica da Defensoria, o qual estabelece o seguinte:
Artigo 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União:
XI – Representar a parte, em feito administrativo ou judicial, independentemente de mandato, ressalvados os casos para os quais a lei exije poderes especiais.
Observa-se que a modalidade processual é a representação, ou seja, quando a norma fala em mandato, na verdade significa dizer “procuração”, tanto é que para poderes especiais exige a procuração constando os poderes especiais como na ação penal privada. Interpretação contrária seria o mesmo que o Defensor pode ajuizar uma ação de divórcio de ofício e sem autorização das partes, como acontece no direito muçulmano.
Dessa forma quando o artigo 4º da LC 80/94 fala que é atribuição da Defensoria atender no Juizado Especial ou patrocinar ação penal privada. É claro que tal norma deve ser interpretada sob a ótica da Constituição Federal, logo a Defensoria somente pode atender no Juizado Especial quem comprovar a carência econômica.
E por mais óbvio ainda, somente pode ajuizar ação penal privada se algum cliente procurar a mesma, pois não pode ajuizar uma ação penal privada em nome próprio da Defensoria e desde que lhe outorgue uma procuração com poderes especiais e comprove a carência econômica.
Mais óbvio ainda é que a Defensoria somente pode ajuizar uma ação penal subsidiária da pública se a vítima do delito procurar a mesma e lhe outorgar a procuração, pois não pode atuar em nome próprio, pois a sua finalidade foi prestar assistência jurídica, ou seja, o comando da ação fica com o titular do direito.
Nesse sentido, a Defensoria somente pode ajuizar uma ação popular se algum CIDADÃO lhe outorgar mandato, pois não pode atuar em nome próprio.
Essa diferenciação entre representação processual e substituição é extremamente importante e não caracteriza mero arcaismo processual, pois na substituição processual a titularidade fica com o órgão enquanto na representação a titularidade fica com a parte. Ou seja, nesse último caso, a parte integra o processo enquanto na substituição processual a parte passa a ser mera expectadora. Ou seja, não é um conceito real de inclusão processual ou social.
Na representação processual a parte decide se vai haver acordo ou eventual desistência, se vai haver recurso, qual a medida a ser tomada e até mesmo pode trocar de advogado público ou privado, pois impera o princípio da confiança. Na substituição processual a parte é o órgão e não o carente ou sua entidade, logo estes não decidem nada.
As entidades de carentes reclamam, e algumas vezes com razão, que quando o Ministério Público ajuiza ações coletivas acaba sendo o comandante das deliberações e as entidades ficam excluídas. Inclusive é muito comum que entidades façam litisconsórcio ativo em ações propostas pelo Ministério Público para terem voz ativa processualmente, mas têm dificuldades, pois o Judiciário somente as ouve através de um advogado.
Ou seja, as entidades querem é assistência jurídica e não serem substituídas na ação, pois nesse caso não têm voz ativa. Porém, o órgão que deveria prestar a assistência jurídica, a Defensoria, vem querendo é atuar em nome próprio e assumir o controle da ação, o que refoge de sua atribuição e gera um custo alto. Afinal, é uma função que já tem o Ministério Público, o qual não pode atuar por representação processual (advocacia) e assim teríamos duas Instituições com função similar e a assistência jurídica relegada a segundo plano.
Existem ainda alguns empecillhos de ordem prática, pois a Defensoria somente pode atender aos carentes e como comprovar isso em uma ação civil pública ? E como em ações de pagamento de natureza coletiva a verba iria para um fundo como a comunidade seria beneficiada ? E mais, e se o problema envolver problemas coletivos entre os carentes ? O órgão uno iria representar os dois segmentos ?
Considerando que a Defensoria vem frequentemente atendendo pessoas da classe média, como ficaria um conflito coletivo de um bairro de classe média com uma vizinha favela ?
Na verdade, os pobres continuam excluídos e continuarão nesse modelo fechado, estatizante e corporativo em que o pobre não tem poder de decisão administrativa, nem de escolher o seu advogado e agora está sendo até mesmo do comando do processo. É preocupante esse pensamento de que advogado particular é para rico e que o Estado tem monopólio de pobre e somente pode atuar exclusivamente através da Defensoria, pois a Constituição não quis isso, pois o carente deve ter o direito de optar por outras formas de atendimento, inclusive o Estado pode ter mais de uma linha para oferecer atendimento jurídico ao carente.
Por exemplo, um órgão de defesa da mulher não pode se comandado por homens e nem um de defesa do negro pode ser comandado pelos brancos. A inclusão social passa pelo empoderamento dos próprios excluídos. Logo, a Administração da Defensoria deveria ser feita pelos setores usuários do serviço e não pelos prestadores do serviço. E por oportuno, isso pode acontecer com uma simples alteração na LC 80/94, pois a Constituição Federal não estabelece que a Chefia da Defensoria é privativa de integrantes da Instituição. Outrossim, a Constituição Federal também não estabeleceu que o Estado somente pode atender o carente através da Defensoria e também não estabeleceu isso como atribuição exclusiva deste importante órgão.
Cita-se, por exemplo, a questão do controle externo da Atividade policial pelo Ministério Público, apesar de prevista como atribuição ministerial, não há monopólio nesse sentido, o que fica claro com a criação das Ouvidorias de Polícia. E também na questão de defesa do Patrimônio Público em que há vários órgãos com essa atribuição como a CGU (Controladoria Geral da União). Diante disso, é importante que a Constituição Federal não estipulou a possibilidade de um monopólio de pobre.
É importante que se diga e repita isso, pois tem crescido um entendimento equivocado de que há monopólio de pobre assegurado na Constituição Federal, o que transformaria o carente em objeto em vez de sujeito com autonomia e liberdade de escolha, inclusive ao próprio Estado para integrar varias modalidades de atendimento ao carente com políticas subsidiadas como tribunais arbitrais, ONGs, escolas de Direito, municípios e outros segmentos para que o carente possa escolher.
A saúde também é dever do Estado e nem por isso é obrigado a manter exclusivamente esse serviço através de entes estatais.
Na prática, estão esquecendo de ouvir os pobres sobre o modelo que lhes interessa. Por exemplo, existem mais de cinco mil municípios no Brasil e menos de três mil são sede de Comarca, mas tem crescido uma perseguição aos Municípios que atendem aos carentes. Os Municípios são obrigados a prestarem assistência pública conforme artigo 23 da Constituição Federal, e a assistência jurídica social é uma espécie de assistência pública. Portanto, os Municípios não são obrigados a implantarem Defensorias, mas são obrigados a prestarem assistência jurídica ainda que informalmente.
O modelo corporativo e estatal em vigor obriga primeiramente ao cidadão saber se o seu problema é federal ou estadual, sendo que antes bastaria procurar um advogado. Logo, nada impede que um Defensor Estadual atue na federal, pois não atua em nome próprio, ou seja, é o advogado de seu cliente. Ou pelo menos deveria ser.
Alegar que não existe Defensoria Municipal na Constituição Federal, logo isso estaria proibido, é o mesmo que alegar que não pode existir procuradoria municipal, pois não existe na Constituição Federal. É claro que o Defensor Municipal não terá as prerrogativas da LC 80/94, mas a lei municipal pode assegurar outras prerrogativas ao mesmo. Da mesma forma que o Procurador do Município não tem as mesmas garantias do Procurador de Justiça ou do Procurador da República.
E quando o artigo 5º fala em Estado não exclui os Municípios, inclusive a Lei 1.060/50 reconhece essa obrigação dos Municípios.
Diante disso também destaca-se que é incorreto a prática de usar em peças processuais que ” A defensoria assistindo J. vem propor ação de divórcio”, pois na verdade o correto é “J. representado pelo defensor abaixo assinado vem propor ação de divórcio”
A Defensoria não pode atender à classe média, pois não são excluídos socialmente. Para esse segmento muito melhor seria tanto para o Estado e para a sociedade que se estimulasse a implantação de planos de assistência jurídica com pagamento mensal ou até mesmo que as despesas com advogado pudessem ser abatidas no Imposto de Renda ainda que haja um teto ,além de financiamentos para pagamentos de honorários. Assim, o Estado evitaria despesas agregadas com estruturas da máquina pública e o cidadão poderia escolher o seu advogado de confiança.
A assistência jurídica não é uma atividade privativa do Estado, mas sim uma atividade privada de interesse público e social, o que não diminui a sua importância.
Destaca-se que não se confunde advocacia com o mero fato de se requerer ao Judiciário. Por exemplo, os membros do Ministério Público são impedidos de advogar, mas podem postular institucionalmente ao Judiciário. Ademais, as pessoas podem impetrar Habeas Corpus ou ajuizar pedidos no Juizado Especial em nome próprio. Logo, advocacia é atuação por representação processual. Exemplificando, não pode um cidadão atuar por representação processual no Juizado Especial senão for advogado. Outro exemplo, um Promotor pode ajuizar uma ação de cobrança no Juizado como cidadão de uma dívida sua, mas não pode representar o interesse do seu sobrinho, pois nesse último caso estaria exercendo advocacia.
Assim temos três formas de atuação jurisdicional
1)Representação processual, advogados (públicos ou privados, como é o caso dos Defensores)
2) Substituição Processual como é o caso do Ministério Público e outros, em alguns casos específicos permitidos expressamente pela lei federal.
3) Auto defesa judicial, jus postulandi, como ocorre quando o cidadão ajuíza uma ação para defender direito próprio no Juizado Especial ou na área trabalhista. Aliás, esse direito deveria ser reconhecido pelo Judiciário em qualquer ação, pois está previsto nos Tratados Internacionais, com natureza de direitos humanos como direito fundamental, da cidadania plena, mas isso ainda não está acontecendo.
Por analogia, não poderia a Advocacia Geral da União ajuizar uma ação civil pública em nome próprio, mas apenas representando processualmente a União.
O fato de se ter autonomia administrativa ou não, não é relevante processualmente ou do ponto de vista constitucional, pois o que deve prevalecer é a natureza da criação do órgão. Pensamento em contrário, levaria ao entendimento de que a Polícia Civil pode ajuizar ações coletivas, pois o Delegado também é bacharel em Direito e em alguns Estados a Polícia tem autonomia administrativa.
Conclusão
Diante do exposto, é de se concluir que a Defensoria é Instituição criada para prestar assistência jurídica, o que é atividade privativa da advocacia, logo somente pode atuar como advogados públicos na área social, sendo que sua atribuição para ajuizamento de ações coletivas, inclusive ação popular, pode dar-se apenas representando processualmente um cidadão comprovadamente carente ou de uma associação ligada aos carentes, sendo que a Lei 11448/07 deve ser interpretada à luz da Constituição Federal sobre a atribuição da Defensoria, não podendo agir de ofício.
a matéria é tão inoportuna e frágil que não mereceu nenhum comentário, típico de quem não conhece nada sobre a instituição da Defensoria. O crescimento da instituição vem incomodando a muitos, falsos democratas que se dizem defensores da ordem social, talvez pelo grande número de ações civis públicas que a Defensoria tem proposto, inclusive com sucesso. A realidade atual exige a ampliação do rol legitimidade para ação civil e não restringi-lo.
COMPLETAMENTE DESCABIDA A ARGUMENTAÇÃO DO NOBRE PROMOTOR DE JUSTIÇA MINEIRO, COM A IDÉIA DE SE CRIAR UMA "UNIMED JURÍDICA".
MUDANDO DE ASSUNTO, O CDC JÁ ESTABELECEU HÁ MUITO TEMPO QUE ÓRGÃOS ESTATAIS SEM PERSONALIDADE JURÍDICA PODEM PROPOR ACP. A RESTRIÇÃO DA ATUAÇÃO DA DEFENSORIA EXCLUSIVAMENTE NA LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA NÃO TEM MAIS RESPALDO NA CF/88 DIANTE DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA, POIS UMA ACP PROTEGE O DIREITO DE MILHÕES DE PESSOAS COM UM ÚNICO PROCESSO, E O ESTADO-DEFENSORIA TEM O DEVER DE BUSCAR O MEIO MAIS EFICIENTE NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE, POR EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. BASTARIA AO JUIZ EXAMINAR SE O INTERESSE PREVALECENTE DOS QUE SERIAM BENEFICIADOS COM A ACP É DOS MAIS POBRES, PARA CONCLUIR PELA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA. O SEU CONSERVADORISMO TRAVESTIDO DE TECNICISMO PROCESSUAL ESTÁ COMPLETAMENTE ULTRAPASSADO, E REVELA UMA MENTALIDADE DESCONECTADA DOS GRAVÍSSIMOS PROBLEMAS NACIONAIS. EM SUMA, QUANTO MAIS GENTE PROPONDO ACP'S É MELHOR PARA O PAÍS, FACE ÀS CRIMINOSAS OMISSÕES DOS GOVERNANTES, QUE RARAMENTE SÃO PUNIDOS, POIS OS ACUSADORES SÃO CAMPEÕES NA DERROTA.
Toda vez que aparece uma instituição que defende a sociedade de uma vez só, e ainda obtendo sucesso , começa a gritaria.
Ao contrário dos colegas abaixo, concordo em gênero, número e grau com o artigo acima. A Defensoria Pública é para atuar para quem é comprovadamente é carente e não para pessoas que desejam gratuitamente um advogado. A maioria das pessoas qualificam os advogados por baixo:"são todos iguais"; mas ao precisarem de um médico, para uma cirurgia complexa, não vão ao SUS, escolhem um particular, renomado.
Com a palavra, SILVIO ROBERTO DE MELLO MORAES:
"(...) é justamente pela importância do papel da Defensoria Pública e sua direta influência na mudança do atual quadro social, que a instituição, não raras vezes, se depara com poderosos inimigos que, pertencentes às fileiras dos opressores e antidemocráticos, não pretendem qualquer mudança na situação social presente. Muitas vezes, travestidos de falsos democratas, agem sorrateiramente, enfraquecendo e aviltando a Instituição que certamente mais lhe assusta, pois o seu papel transformador, reduz o domínio que exercem sobre os desinformados e despreparados que, infelizmente, constituem a maior parte da nação brasileira. Preocupa-os, portanto, a idéia de uma defensoria Pública forte, independente e transformadora, capaz de exercer com altivez sua missão constitucional, livre de ingerências políticas.“
A questão, prezado Roland, ao meu ver, é a o bem jurídico tutelado, a Justiça. O direito à saúde, por vc mencionado, por exemplo, é um exemplo de acesso à Justiça. E para ter acesso à Justiça é preciso, antes, conhecer direitos e ter voz para exerce-los. É uma instituição autonoma e forte que possa identificar os problemas inerentes ao acesso à Justiça dos pobres e encaminha-los. Em nenhum momento a questao pode ser vista - como infelizmente dá a impressao de estar sendo - sob o viés de "reserva de mercado". Onde tem DP amplia-se o mercado da advocacia.(excetuando açoes de familia, raramente temos necessitados nos dois polos da demanda, entre vários outros exemplos).
Tanto isto é verdade que em 6 (seis) meses de legitimação para ACP várias comunidades carentes foram efetivamente beneficiadas, em acoes algumas ajuizadas em litisconsorcio ativo com o próprio MP, e em nenhum momento invadiu-se qualquer seara de competencia, ao contrario, apenas se efetivou Justiça.
Em que pese entendimentos em contrário, foi-se o tempo em que a Defensoria Pública era um mero órgão de assistência ao pobre, e a sua importância vem sendo ressaltada a cada nova etapa do dia-a-dia forense.
Assim, as Defensorias Públicas têm legitimidade ativa sim, para proporem AÇÃO CIVIL PÚBLICA, eis que, como instituição essencial à função jurisdicional, a qual incumbe a defesa dos necessitados (art. 134 da CF/88 e art. 103 da CESP/89) é órgão da administração pública, pelo qual se concretizam objetivos fundamentais da república, como o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, e mais especialmente o de erradicar a pobreza e a marginalidade, reduzindo as desigualdades sociais e regionais.
2. Com efeito, a Defensoria Pública é órgão estatal, que representa adequadamente, haja vista suas próprias funções institucionais, os interesses dos necessitados no âmbito do processo coletivo.
3. Decerto, que havendo a pertinência temática entre a defesa dos interesses das pessoas pobres, que constitui o núcleo funcional da atuação da instituição, e a questão a ser colocada na ação, sempre terá o fim de assistir uma comunidade carente, de baixa renda.
4. Ademais, constitui atribuição institucional da Defensoria Pública promover ação civil pública para a tutela de qualquer interesse difuso, coletivo e individual, sendo que qualquer Defensor Público cumpre executar as atribuições institucionais da Defensoria Pública, na defesa judicial, no âmbito coletivo, dos necessitados.
5. De fato, a Defensoria Pública se afirma como instituição dotada de legitimidade autônoma, para a condução do processo, no que disser respeito ao interesse coletivo dos necessitados.
Assim sendo, nada obsta que a Defensoria Pública, órgão público essencial ao exercício da função jurisdicional, proponha ações civis públicas para defesa de interesses metaindividuais, sobretudo por se tratar de instituição imbuída da função estatal de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todos aqueles, individual ou coletivamente considerados, disponham de parcos recursos financeiros.
Após a publicação da Emenda Constitucional de n. 45, em 31 de dezembro de 2004, o legislador constituinte conferiu às Defensorias Públicas autonomia administrativa, funcional e financeira, de forma que não há como se vincular sua atuação a qualquer autorização de autoridade superior, notadamente porque se trata de órgão público absolutamente independente e sem qualquer subordinação ao chefe da administração pública direta.
Sobre o princípio da independência funcional da Defensoria Pública, Marília Gonçalves Pimenta afirma que:
A instituição é dotada de autonomia perante os demais órgãos estatais, estando imune de qualquer interferência política que afete sua atuação. E, apesar do Defensor Público Geral estar no ápice da pirâmide e a ele estarem todos os membros da DP subordinados hierarquicamente, esta subordinação é apenas sob o ponto de vista administrativo. Vale ressaltar, ainda, que em razão deste princípio institucional, e segundo a classificação de Hely Lopes Meirelles, os Defensores Públicos são agente políticos do Estado.
Bem assim, impende observar que, consoante o preceito da unidade e da indivisibilidade, a Defensoria Pública corresponde a um todo orgânico, não estando sujeita a rupturas ou fracionamentos, de forma que aos Defensores Públicos permite-se, no exercício do mister de patrocinar a assistência jurídica gratuita aos necessitados, substituir-se uns aos outros, independentemente de qualquer autorização do Defensor Público Geral, haja vista que atuam sempre sob a ótica dos mesmos fundamentos e finalidades.
No mais, inquestionável que a Defensoria Pública é um órgão de transformação social que exercita a positivação dos direitos e garantias fundamentais, não podendo ser excluída do rol dos legitimados ao ajuizamento da ação civil pública, até porque, a jurisprudência já reconhecia esse direito.
Tentar diminuir o alcance da atuação da Defensoria é atentar contra o povo brasileiro que paga impostos e custeia não só a Defensoria, mas toda a máquina Estatal.
Eu estagiei 3 anos na Defensoria Pública, sendo um ano ainda como oficial depois de formado e aprovado na OAB (só não puder tirar a carteira antes de me desligar). Eu NUNCA vi a Defensoria atendendo a ricos, muito pelo contrário, muitas vezes a classe média saía revoltada pq já vive no limite em termos financeiros e não tinha direito por não estar "endividada o suficiente".
Tenho grande respeito e admiração pelo trabalho dos Defensores, mais do que em qualquer outra carreira jurídica. São os mais despidos de vaidades em uma área onde o poder muitas vezes sobe a cabeça das pessoas.
Acho interessante o posicionamento jurídico de alguns membros do Ministério Público, que, frente a situações idênticas, mudam o foco do entendimento institucional, quando determinada interpretação das regras jurídicas lhes interessa ou não.
A Defensoria Pública, na visão de muitos integrantes do Parquet, deveria se recolher à posição de mera assistência judiciária, uma vez que, segundo entendem, não possui atribuições legais para propor ações coletivas.
Não havendo atribuição expressa para isso e legalmente prevista, deveriam os defensores públicos, nessa linha de entendimento, se limitar ao exercício da advocacia aos necessitados.
Para a Defensoria Pública, não vale a teoria dos poderes implícitos ou alegações de que não existe norma legal proibindo os defensores públicos de propor a ação civil pública.
Todavia, quando está em jogo o interesse institucional do Ministério Público de conduzir investigações criminais e de praticar atos cuja atribuição foi conferida pela Constituição Federal às Polícias Judiciárias, a interpretação das normas jurídicas muda totalmente.
Aí passam a defender a tese de que o MP pode instaurar e presidir um tal "procedimento investigatório criminal", que não é sequer previsto em lei.
Quando está em jogo o interesse do Ministério Público em exercer as atribuições deferidas às Polícias Judiciárias, a interpretação das normas legais é - digamos - bem liberal.
Já quando está em jogo o exercício por outra instituição de atribuições que entendem privativas do MP, a interpretação da lei se torna rígida e clássica, no sentido de que o agente público só pode exercer atribuições expressamente conferidas por lei.
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