Despenalizar conduta não implica a sua descriminação

Está certo, mas crime sem pena é fogo que não queima.

SERIA MUITO INTERESSANTE SE O ESTADO TIVESSE COMO GARANTIR O QUE DIZ A LEI, MAS DO JEITO QUE ESTA NÃO TEM SENTIDO.
DEPOIS DESSA LEI FICOU ATÉ ENGRAÇADO TRABALHAR.
É NORMAL OUVIR DE PESSOAS QUE SÃO SURPREENDIDAS USANDO ENTORPECENTES " QUE ISSO SENHOR , AGORA PODE "

Corrigindo: está certo, mas crime sem pena de prisão é fogo que não queima.

A tese que prevaleceu no STF, e tem sido perfilhada por muitos não vinga ao lume de uma interpretação sistemática do direito.

A Constituição Federal não define o que seja crime. E força convir, antes de se tipificar os delitos é preciso definir o que pode ser considerado crime.

Essa tarefa ficou a cargo da legislação infraconstitucional. O Decreto-lei n. 3.914, de 09/12/1941, Lei de Introdução ao Código Penal, estatui em seu art. 1º que crime é a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa. O mesmo dispositivo define contravenção como a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Assim, só é crime o ato ilícito cuja conseqüência jurídica consiste na aplicação da pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa.

Se a lei não comina pena de reclusão nem de detenção, ainda que comine a pena de multa, que no caso do art. 28 da Lei 11.343/2006, só aparece no § 6º ], n. II, como “ultima ratio” para o caso da renitência do infrator, certamente não está a tratar de crime, mas sim de pena civil.

E nem se diga que em nosso ordenamento jurídico não existem penas civis. O art. 940 do Código Civil estabelece genuína pena civil quando preordena o pagamento em dobro ou do equivalente nos casos que descreve. A pena aí possui natureza civil e privada, uma vez que castiga o infrator e aproveita diretamente à vítima.

Outra pena de natureza híbrida, é a multa reparatória prevista no art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro, cujo fundamento de sua aplicação é a constatação, na sentença penal, de prejuízos materiais resultantes do delito de trânsito. A hibridez está em que não é suficiente o crime para aplicar-se a penalidade de multa reparatória. Ao revés, o que induz sua aplicação é a verificação de danos materiais cuja causa reside no fato delitivo. Avulta, a multa reparatória não tem por escopo um castigo nem a ressocialização do que delinqüiu, mas reparar um prejuízo material. Sob esse aspecto sua natureza é eminentemente civil. Em abono dessa exegese vem o § 3º do mesmo art. 297, segundo o qual havendo ação “ex delicto” na esfera cível visando a reparação total dos danos, a multa reparatória será descontada da indenização. Esse o golpe fatal a consolidar a natureza cível predominante na multa reparatória, a despeito de ser cominada como penalidade que deriva indiretamente da prática de crime de trânsito.

Por outro lado, afigura-se equivocado o argumento de que a Lei de Introdução ao Código Penal fora revogada ou não fora recepcionada pelo novo regime do estatuto repressor depois da reforma promovida em sua parte geral pela Lei 7.209/1984.

O art. 32 do Código estabelece os tipos de penas que são cominadas nos crimes. Todavia, as penas restritivas de direitos e a de multa nunca são cominadas isoladamente a nenhum tipo penal em abstrato. Podem ser aplicadas isoladamente, como alternativa à pena privativa de liberdade, ou cumuladas com esta, mas não há referência de sua cominação em abstrato isoladamente. Isso significa que a caracterização do crime, tal como definido pela Lei de Introdução estará plenamente atendida bastante que a pena cominada em abstrato para o tipo penal seja de reclusão ou detenção, ainda que admita sua cumulação com multa, ou apenas a aplicação desta, ou a substituição por restritiva de direitos.

Força reconhecer o art. 28 da Lei 11.343/2006 não se apresenta com esses característicos. Não há cominação em abstrato de pena privativa de liberdade. Tampouco há cominação de pena de multa pela prática do delito. A multa cominada no § 6º tem como causa a resistência do agente em cumprir as penalidades que lhe sejam aplicadas e que vão estatuídas no “caput” do artigo, as quais não são suficientes para caracterizar a ação como crime, eis que somente se aplicam aos condenados pela prática delitiva como alternativa à pena privativa de liberdade.

Quando mais não fora, se se retém que a pena cominada em abstrato, “rectius”: o rigor da pena cominada em bastrato, traduz a gravosidade do delito, o suposto tipo penal do art. 28 não se enquadraria sequer como contravenção penal, eis que nestas as penas cominadas são mais severas do que as penalidades estabelecidas no dispositivo sob comento. Constitui um absurdo admitir como crime uma conduta cuja sanção legal é menos rigorosa do que aquela cominada para as contravenções penais, as quais tipificam infrações de baixo potencial ofensivo.

Infere-se que o fato descrito no art. 28 da Lei 11.343/2006 não se plasma na definição nem de crime nem de contravenção penal. Ao revés, situa-se fora desses conceitos. Portanto, de duas uma: ou o legislador criou uma terceira modalidade de infração penal, um “tertium genus” sem definição prévia, ou o fato descrito no art. 28 da nova Lei de Tóxicos não constitui infração penal, sendo as penalidades ali cominadas de natureza civil, embora não possuam caráter privado, no sentido de que revertem para o Estado, não aproveitando a ninguém em particular.

Considerar que o legislador tenha criado uma terceira espécie de infração penal sem definição prévia aberra do direito e arrosta a Constituição Federal, ainda que indiretamente, à medida que esta estatui no art. 5º, inc. XXXIX, eis que não há crime sem lei anterior que o defina, porquanto o sistema adotado pelo ordenamento fixou suas bases na definição genérica do que seja crime, tal como preordenado no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, a qual abre ensejo para a definição específica dos diversos tipos de infração penal ali previstos, quais os crimes e as contravenções penais.

Deflui destas razões, como única conclusão a que se pode chegar, salvo melhor juízo, que não se trata de crime a conduta prevista no art. 28 da nova Lei de Tóxicos.

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou
sergioniemeyer@ig.com.br

Mais uma vez o Dr. Sérgio Niemeyer nos mostra a excelência do raciocínio jurídico. E tem toda razão. O sistema jurídico penal pátrio adotou a caracterização do crime por um viés e não diretamente. Expliquemo-nos: o Código não diz que matar é proibido. O que caracteriza um ato como criminoso é a pena cominada em abstrato. O homicídio é crime porque o art. 121 do CP diz: matar alguém: pena de reclusão de 6 a 20 anos. O que permite identificar a conduta “matar alguém” como criminosa é exatamente a pena de reclusão cominada em abstrato, que permite um enquadramento perfeito do tipo penal na definição de crime conforme preconiza o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Não fora assim, não seria crime. Todos os tipos penais seguem o mesmo padrão, e é exatamente a pena cominada em abstrato que permite identificar a conduta como criminosa ou não. As penas restritivas de direito não são cominadas em abstrato em nenhum tipo penal. Ao contrário, só se utilizam como substituição das privativas de liberdade, desde que atendidas determinados requisitos. Donde se conclui que a cominação em abstrato das penas privativas de liberdade constituem pressuposto das penas restritivas de direito. A conduta típica caracteriza-se na cominação da pena privativa de liberdade e não na possibilidade de ser substituída por restritiva de direitos. Quando a lei diz que a pena restritiva de direito é autônoma, quer significar que sua aplicação não se cumula com a privativa de liberdade. E nem teria sentido admitir isso, pois a pena restritiva de direitos só existe para ser aplicada em substituição da privativa de liberdade sob certas circunstâncias. Não há nenhuma incompatibilidade entre a Lei de Introdução ao CP e este depois da alteração da parte geral. Ambos os diplomas se harmonizam perfeitamente. Demais disso, como muito bem lembrado no comentário do Dr. Sérgio Niemeyer, como explicar que uma contravenção penal tenha pena mais grave do que o “crime” de uso de drogas? Dr. Niemeyer, alguém já disse que o senhor devia ser juiz. Endosso tal conclamação. Poucos possuem sua acuidade e percuciência crítica sobre a integração do ordenamento jurídico. Pense nisso e, mais uma vez, parabéns.

A tese dos doutos advogados é excelente. Mas como explicar ao sujeito, usuário de planta exótica, fumando um cigarro de maconha na praia, no campo ou na rua, visto e levado coercitivamente à delegacia de polícia, capturado, para a lavratura do boletim de ocorrência e apreensão da droga ? Mais, a Lei deu a autoridade judicial ( e na prática à autoridade policial) a particularidade de se definir no ato da infração qual modalidade típica posta na lei, se tráfico ou uso. Assim se o camarada está portando quantidade de droga para uso próprio e com ele é encontrada a tal substância pela polícia, deve acompanhar o policial até o distrito policial. Não poderá recusa-lo a faze-lo, pois a definição jurídica da infração virá adiante pela autoridade judicial ( na prática a policial). Se a quantidade na mente humana da autoridade não for a compatível com o uso próprio, esse camarada vai para a cadeia pública amargar bons finais de semana e festas de fim de ano. Exemplo disso foi um italiano detido pela PM em São Paulo com 14 gramas de maconha, um colírio, óculos escuros e , na delegacia e no DIPO foi considerado traficante de droga. Um mês depois, um sábio promotor de justiça o denunciou pelo porte de drogas. Assim a natureza punitiva da Lei é patente, e se o cidadão é proibido de portar droga para uso pessoal em vista de perder seu direito de ir e vir, coercitivamente obrigado a comparecer num julgamento criminal, entendo que se trata de crime e não mera figura administrativa ou outra sem nome. De outra sorte e na linha de raciocínio de meus colegas, o qual passo a adotar, a competência de julgamento para esse tipo de conduta deveria ser de jurisdição civil ( como o caso de hipótese de improbidade administrativa) onde o sujeito é condenado com sanções seríssimas ( algumas vezes de reflexo penal) mas não perde a liberdade nem é obrigado a escutar sermão do juiz ( como vem ocorrendo na prática aos usuários de droga). E mais, se o cidadão pego com droga se negar a sentar nos bancos dos réus e ouvir o sermão jurisdicional, será obrigado a pagar multa (muitas vezes de alto valor). Além disso a própria Lei menciona a reincidência nesses casos. E ainda, para a reflexão, o indivíduo usuário de drogas tem a residência invadida por policiais sem mandado de busca e apreensão. Ocorreu abuso de autoridade ? Certamente a captura será legítima considerando-se a infração como crime. Por isso, entendo que portar droga ainda, infelizmente, é crime, nesse país. A lei tem força punitiva e ainda cerceia a liberdade de ir e vir do cidadão, especialmente a liberdade individual da privacidade de ter consigo droga ilícita ( norma penal em branco) para uso pessoal.

Otavio Augusto Rossi Vieira, 40
Advogado criminal em São Paulo

Interessantes os comentários dessa matéria.

O legislador agiu de forma demagógica ao não estatuir a pena de prisão simples como subsidiária do descumprimento das alternativas. Se assim fizesse, o usuário de drogas ficaria separado dos demais presos, junto aos devedores de alimentos.
Como observou o Niemeyer, o porte de drogas para uso próprio seria uma terceira modalidade de infração penal, abaixo das contravenções na escala de gravidade.
Mas, como se situa perigosamente na fronteira com o tráfico, crime equiparado aos hediondos (no topo da mesma escala), enseja situações como essa relatada pelo Rossi Vieira do italiano que trazia consigo 14g de maconha, colírio e óculos escuros (fazendo lembrar Raul Seixas).
Logo, o que o legislador demagógica e inadequadamente tentou evitar (prisão indevida de usuários) continua acontecendo em todo o país.

Ilustríssimo Dr. Rossi,

Em complemento à exegese que dei ao art. 28 da Lei 11.343/2006, e agora já no confronto das ponderações deduzidas pelo ilustre colega, aduzo o seguinte:

A ação policial de repressão ao crime e manutenção da ordem pública nem sempre tem na sua base a prática de algum crime. Prova disso é que muitas vezes a autoridade policial simplesmente libera os que perante ela são conduzidos por não identificar na conduta que lhes é imputada um fato típico reprovável e culpável. Outrossim, não faltam casos em que a autoridade policial, instada por um cidadão do povo, recusa-se a lavrar o boletim de ocorrência sob esse mesmo fundamento: de que o fato não constitui crime (pessoalmente acho isso um absurdo, pois o boletim de ocorrência, como o próprio nome já deixa transparecer, é a peça ou o meio formal de se dar à autoridade policial a notícia de um fato; se este fato configura crime ou não é questão para ser decidida posteriormente pela autoridade policial; em decidindo que há indícios de materialidade e autoria, ela deverá baixar portaria e instaurar inquérito policial, caso contrário estará prevaricando; em decidindo que o fato não constitui crime, determinará o arquivamento do BO).

Nessa alheta, a condução de um usuário perante a autoridade policial não terá outra finalidade senão a investigativa. Não constituirá, a despeito do que se possa pensar, prisão em flagrante. A quantidade de droga trazida pelo sedizente usuário somente servirá como elemento de distinção entre a conduta prevista no art. 28 e aquela do art. 33, se for notadamente elevada. Mas se consubstanciar a quantidade para consumo por um mês, tal como as provisões alimentares, a conduta há de se subsumir no art. 28, e crime não haverá.

De certo modo, concordo que parece paradoxal alguém ser conduzido coercitivamente a uma Delegacia por estar consumindo drogas, desde uma perspectiva segundo a qual essa conduta não é crime. Todavia, força reconhecer também que esse paradoxo é apenas aparente. Apesar de o consumo não configurar mais infração penal, o limite entre o uso e o tráfico, apesar de apresentar contornos nítidos, é assaz tênue e sob determinadas circunstâncias povoam uma região fronteiriça que exigirá uma investigação para distinguir-se efetivamente qual a conduta praticada pelo indivíduo.

Além disso, o sujeito que for abordado pela Polícia fumando um cigarro de maconha, consumindo uns comprimidos de “extasi”, ou cheirando cocaína etc., embora sua conduta não possa ser considerada criminosa, deverá ser levado à autoridade policial e ulteriormente encaminhado ao juiz para se lhe aplicarem as medidas educativas previstas no art. 28. E só. Quanto à Polícia apreender a droga que o consumidor estiver portando consigo para seu consumo, não decorre de o fato ser criminoso, mas sim da falta de autorização para tê-la consigo, mas, novamente, crime não há.

A explicação que se terá de dar ao leigo é de natureza técnica. Conquanto não seja crime nem contravenção na acepção técnica desses termos, tais como definidos pelo ordenamento jurídico, a conduta descrita no art. 28 constitui um ilícito e por isso sofre a ação repressora do Estado. Porém, não produz as conseqüências que soem produzir os crimes e as contravenções penais.

Grato pela oportunidade do debate,

(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista
sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br ou
sergioniemeyer@ig.com.br

Caríssimo Sérgio: a questão fundamental é justamente o fato de que não se pode portar droga ilícita para uso próprio, conceituando-se o artigo 28 como crime. Se houvesse um entendimento global de descriminalização seria possível o porte para uso em locais públicos e não públicos. Quando o Estado diz que portar cocaína, ingestão de ectasy ou fumar maconha não é permitido para uso pessoal e pune o agente obrigando-o a comparecer no distrito policial, e depois ao sermão do magistrado, se não aceitar a proposta de transação penal, entendo, sob censura, que estamos definindo o artigo 28 como crime. Evidente, adoto seu excelente parecer para os aspectos ligados à reincidência e prescrição do fato. Entretanto, voltando ao tema da reportagem, a lei não funciona como, por exemplo à semelhança de uma simples proibição administrativa de não fumar (a droga lícita) em determinados lugares. Daí sua proposta de uma nova conceituação inominada.Ao meu ver, a verdadeira descriminalização quanto ao uso da maconha, só deixaria de ser crime quando houvesse o entendimento de retirar tal erva da lista dos produtos proibidos e conceituados como ilícitos ( norma penal em branco). Daí sim teríamos um fato não criminoso, como tivemos num passado recente, quanto a descriminalização daquela droga denominada lança -perfume. O tema é de excelência e proponho um debate público, sempre com a excelência de sua presença. Podemos agendar uma palestra na OAB, em São Paulo ou outra instituição interessada no assunto. Um abraço
Otavio

Despenalização da conduta não significa descriminação e muito menos legalização, como alguns pensam, aliás, se fosse legalizado o uso, certamente, teria-se que haver o local para adquirir o produto.
Penso que a legalização das drogas ilícitas é o meio para acabar com o traficante.