É inconstitucional classificar uso de droga como crime

À primeira vista, o uso de drogas e o direito à liberdade parecem trazer à tona idéias contrárias, antagônicas. O uso excessivo de drogas priva o homem de sua liberdade, da capacidade de autodeterminação. Mas é exatamente no direito à liberdade que se fundamenta a defesa da descriminalização do uso de drogas.

Antes de mais nada, é preciso diferenciar liberdade de direito de liberdade. A liberdade é a possibilidade de eu agir de acordo com a minha vontade na potência do meu corpo. É conceito ligado ao mundo real, dos fatos, da natureza. O tamanho da minha liberdade é o tamanho da minha potência corporal.

Já o direito de liberdade é conceito normativo, distinto do anterior, que identifica a possibilidade de eu agir de acordo com a minha vontade, desde que o meu direito não prejudique o direito do outro. É, portanto, conceito mais restrito do que a idéia natural de liberdade.

O direito de liberdade é limitado. E quem determina esse limite é a lei, a qual, na sociedade moderna, disciplinar, simboliza a vontade do cidadão. Saímos da sociedade de polícia, de uma relação autoritária, e entramos numa relação de autoridade hierárquica. No cômputo final, a liberdade real do cidadão será medida pelo número de restrições que o Estado impuser a essa liberdade corporal.

Mas não basta a edição de uma lei, no sentido formal, para impor novos limites ao direito de liberdade. Ao contrário da tradição da interpretação jurídica, é preciso considerar sua dimensão material. O fundamento para se restringir a liberdade de alguém é o fato de esse exercício prejudicar outrem. Preserva-se, assim, o direito da sociedade ou de uma determinada pessoa. É nesse contexto que estão situados os mecanismos de restrição.

Significa dizer que eu não posso impedir a vida humana pelo simples fato da minha vida provocar uma perturbação na vida do outro. É preciso respeitar o critério da razoabilidade ao se estabelecer limitações ao direito de liberdade. Para tanto, deve-se ter uma exata compreensão do que seja a conduta ilícita. O fato de eu usar droga não prejudica ninguém, além de mim mesmo.

A conduta ilícita não é usar droga, mas sim dirigir após ter usado droga, por exemplo. É o que a sociedade estabelece em relação ao consumo de bebidas alcoólicas. Nem por isso considerou-se necessário proibir o consumo de álcool.

É preciso sopesar os valores envolvidos. Avaliar a potencialidade da droga em ocasionar danos à sociedade em face dos efeitos provocados por mais uma restrição ao direito de liberdade. A liberdade é valor fundamental para o homem. Ao restringi-la, corre-se o risco de acabar com a essência humana.

Claro que há um custo social envolvendo o exercício do direito de liberdade. Assim como há custos sociais atrelados ao exercício de todo e qualquer direito. Viver ocasiona custo social.

Não se pode debater esse tema, no entanto, sem discutir a questão da responsabilidade. O conceito que permeia essa discussão é o da singularidade, que implica dizer que eu sou responsável na medida da minha conduta. Esse conceito é relativamente recente na história do homem. Já houve tempo em que toda a família respondia juntamente com o autor do delito. Aliás, essa idéia ainda perdura em algumas sociedades.

A liberdade repousa na idéia de responsabilidade. Não são os objetos do mundo anímico que causam problema, e sim o uso irresponsável, a forma como nos relacionamos com eles, o que fazemos deles. A tentativa de suprir essa demanda por responsabilidade por meio do estabelecimento de um excesso de restrições é infrutífera. Pelo contrário, esse excesso estimula certa dose de irresponsabilidade.

Nesse sentido, a nova lei de tóxicos, ao diminuir a pena do usuário de drogas, representa algum progresso no campo legislativo. Talvez influenciado pela jurisprudência que há algum tempo já se posicionava assim, o legislador retirou do texto legal a prescrição de pena restritiva de liberdade no caso de consumo de entorpecentes. Apesar disso, ela não está isenta de críticas.

A nova lei de tóxicos é um avanço, mas um avanço tímido. Ela mantém uma inconstitucionalidade, que é considerar o uso de drogas crime.

A ordem jurídica tem que ser interpretada como valor, e não no seu sentido literal. Respeitar o direito de liberdade, portanto, significa possibilitar a aplicação da lei constitucional, e não inviabilizá-la. O direito à liberdade é garantia fundamental do homem. Merece o tratamento adequado.

Não cabe ao legislador considerar o uso de drogas crime, pois não há lesão à sociedade ou a outrem a garantir o conteúdo material desse preceito. O ato, em si, de consumir não prejudica ninguém, a não ser o próprio usuário. A forma como cada um gerencia seu corpo, sua saúde, é problema de cada um, individual. O que o Estado não pode permitir é que alguém prejudique a saúde do outro.

Vivemos hoje num mundo pródigo em proibições e restrições à liberdade. Isso é o reflexo de uma onda conservadora que alcança hoje boa parte das sociedades no mundo todo. É preciso parar e refletir se é esse o melhor caminho a ser seguido.

Enfim, é preciso também desfazer um mal entendido bastante freqüente. Muitos críticos da descriminalização confundem essa idéia com a da liberação das drogas. Descriminalizar é diferente de liberar. Liberação é não ter restrição nenhuma, é liberar o uso de forma incondicional.

A descriminalização não impede a imposição de restrições de natureza não penal, que, certamente, são necessárias. Deve sim haver limitações de caráter administrativo e civil, por exemplo, como a proibição de consumo em lugar público ou por pessoa menor de idade. Mas, no ambiente privado, particular, não há sentido em fazer essa restrição. Se eu posso oferecer um vinho, por que não posso oferecer maconha? Não é razoável proibir certas substâncias e liberar outras.

O que não se justifica, porém, é o estabelecimento do mais forte mecanismo de restrição, ou seja, a proibição, impingindo ao usuário o estigma de criminoso, quando não há prejuízo a terceiro. Só pode haver restrição penal quando uma dada conduta causar prejuízo a outrem ou à sociedade de forma objetiva, concreta e direta.

Pedro Estevam Serrano

é advogado, professor de Direito Constitucional, Fundamentos de Direito Público e Teoria Geral do Direito da PUC-SP, pós-doutor em Teoria Geral do Direito pela Universidade de Lisboa e doutor e mestre em Direito do Estado pela PUC-SP.

Band disse:
02 de março de 2007 às 19:37

É em nome desta liberdade que existem tantas mortes no trânsito pelo uso de álcool, tantas brigas em bares que resulta em vitimas fatais, tantas surras em esposas, companheiras e filhos, que existe tantas pessoas internadas em sanatórios por demência alcoólica, ou servidores públicos aposentados e sustentados pelo contribuinte por invalidez mental por alcoolismo!

Impunidade, impunidade, abre as asas sobre nós!

Furunco disse:
02 de março de 2007 às 20:29

O STF essa semana disse que é "crime".

Wagner Sambugaro disse:
02 de março de 2007 às 21:58

Segue, abaixo, a íntegra da nota publicada por este site no último dia 16 de fevereiro sobre recente decisão do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, em contrariedade ao exposto pelo eminente articulista:

"Crime sem pena
Despenalizar conduta não implica a sua descriminação
por Priscyla Costa

Quem é pego com maconha para uso próprio comete crime. O entendimento é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que acompanhou, por unanimidade, o voto do ministro Sepúlveda Pertence para declarar que a despenalização da conduta não implicou a sua descriminação. A Turma considerou que mesmo não estando sujeito a privação de liberdade, o réu está sujeito a outras sanções.

A decisão do STF lança luzes sobre a confusão gerada no ano passado com a entrada em vigor da Lei 11.343/06. A norma criou o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad) e alterou a antiga Lei 6.368/76 — em especial o artigo 16.

O artigo previa que quem comprasse substância entorpecente para uso próprio cometia crime e podia ser condenado a até dois anos de detenção.

O artigo 28 da Lei 11.343, que substituiu a legislação anterior sobre o tema dispões que “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização” está sujeito a penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa. A pena de prisão não está mais prevista.

O julgamento aconteceu na apreciação de um Recurso Extraordinário que acabou sendo arquivado, por prescrição. A Turma lembrou que o Brasil é signatário de tratados em que os países se comprometem a combater o uso de drogas e também o fato de o usuário ser o motor do comércio ilegal de drogas.

Para o advogado criminalista José Luís de Oliveira Lima, a decisão está correta. “O que o Supremo fez foi aplicar a lei. A nova regra não disse que uso de droga deixou de ser crime. Apenas aplicou pena menos rigorosa”.

Leia o que diz as leis antiga e nova

Lei 6.368/1976

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena — Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.

Lei 11.343/2006

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Revista Consultor Jurídico, 16 de fevereiro de 2007"

Luismar disse:
02 de março de 2007 às 21:59

Só lembrando que uso de drogas nunca foi crime.
É crime o porte para consumo.
O porte.
Não o consumo.

Torre de Vigia disse:
02 de março de 2007 às 22:51

É isso aí, Teacher! Agora vamos pra aula e no corredor vai rolar de novo aquele baseado da Católica, cara!

Simão, Wilson disse:
03 de março de 2007 às 02:34

Exploração das fraquezas humanas, é uma pratica naturalmente ilegal que deveria ser combatida e não valorizada pelo estado. Nesse sentido compreende-se que a iniciativa de proibir ou taxar determinadas substancias, além de induzir a terceiros a pratica de exploração dessas fraquezas, atendem mais a lei da oferta e da procura do que a inibição ao vicio que se pretendia a inicio ( se era o que interessava ? )

Band disse:
03 de março de 2007 às 07:45

Homicídios

A associação entre o consumo de álcool e as taxas de homicídio está sobejamente comprovada. É alta a percentagem de assassinos e de vítimas alcoolizadas no momento do crime. É também alta a correlação entre o consumo de bebidas alcoólicas e as taxas de crimes violentos, seja entre bairros, entre municípios, estados ou países. Em São Paulo, 14 municípios adotaram a Lei Seca a partir do geo-processamento das informações: havia certo acúmulo de cadáveres nas imediações das biroscas. Os resultados se fizeram sentir com a queda na taxa de homicídios. O caso mais conhecido é o de Diadema que era um dos municípios mais violentos do país e que perdeu, felizmente, essa dúbia distinção. A administração municipal (que era do PT, ao contrário da estadual, que era do PSDB) continuou as medidas inteligentes e os resultados não se fizeram esperar. Quando as políticas dão certo, outros imitam. Isso se observa na formação de agrupamentos (clusters, tecnicamente) de municípios que adotaram legislação semelhante. A redução nas taxas de homicídio entre 2001 e 2003 foi substancialmente maior nos municípios que adotaram a Lei Seca. Entendamos que a Lei Seca não foi adotada por motivos religiosos ou morais, mas por razões essencialmente pragmáticas: ela salva vidas. Como um grande benefício colateral, a violência doméstica também diminuiu.

Embira disse:
03 de março de 2007 às 13:14

Começam a aparecer, por toda parte, manifestações favoráveis à descriminalização ou liberação do uso de drogas. O governador do Rio, Sérgio Cabral, já abordou o tema. Fernando Gabeira, na Folha de hoje, comenta o assunto. Segundo o deputado, “quem conhece o processo de legalização fora daqui sabe que ele tem premissas que não foram cumpridas no Brasil. Uma delas é uma polícia mais ética e competente. Enquanto não se fizer uma reforma profunda nos organismos policiais, a mudança pode contribuir com a violência.” A legalização poderá trazer vantagens, como cita Gabeira: “Quando a Inglaterra decidiu liberar o uso de maconha numa região de Londres, o fez aconselhada pela polícia. Argumento: quatro horas para abrir inquérito contra um usuário, é tempo preciso para realizar tarefas mais importantes de segurança pública.” Não resta dúvida, porém, de que há grandes grupos financeiros interessados na liberação. Há algum tempo, li na revista Superinteressante que a Souza Cruz já obteve o registro da marca “Bob Marley”. Se a maconha for liberada, as ações da multinacional serão supervalorizadas. E os laboratórios, por acaso, serão autorizados a comercializar drogas?

João da Silva disse:
03 de março de 2007 às 14:24

Com a nova lei Antitóxicos, a única pessoa que é punida pelo "uso" de droga é o Estado e, por via reflexa a sociedade.
Vocês imaginam quanto de dinheiro é gasto para se processar alguém pelo artigo 28 da Lei 11.343/06?
Horas de serviço de um Promotor de Justiça, do Juiz de Direito, do Escrevente, algumas intimações pelo Oficial de Justiça, horas de serviço das testemunhas a serem ouvidas (a maioria delas policiais, deslocados do serviço para tal inutilidade) para ao final o réu ser advertido ou receber a pena de serviços à comunidade, a qual será cumprida SE ELE QUISER!
Reopita-se: se quiser!
Se não quiser, tome mais tempo do Promotor, do Juiz, do Oficial para admoestá-lo a cumprir ou impor-lhe uma multa.
E se continuar não cumprindo?
Gaste-se tempo novamente para a execução que,em 99% será infrutífera.

Pergunto: a sociedade merece tal pena?
Mais gasto d

Band disse:
03 de março de 2007 às 16:01

Caro Embira

O problema desta falácia é que a maconha é apenas uma delas! Fala-se em "drogas", portanto, sem restrições!

Quanto a reforma da polícia é mais um dos absurdos criados pelo governo Vargas ao criar este tipo de relação funcional. A organização vira função da sociedade sustentar mesmo sendo ineficiente em devolver em serviços e segurança! Vira apenas a milícia oficial que a sociedade deve pagar! Não pode mexer que contraria os interesses dos donos!

Reginaldo disse:
03 de março de 2007 às 18:32

Não vejo a inconstitucionalidade da proibição. A eutanásia, o suicídio apenas para exemplificar, também são proibidos e se encontram dentro da esfera de liberdade do individuo. Poder-se-ia, alegar que a vida como bem supremo não pode ser fragilizada. Por este raciocínio, ao invés de se liberar o uso de alucinógenos ou psicotrópicos, melhor seria proibir o alcool e o fumo. Toda sociedade, dentro do princípio da universalidade, se cotiza para garantir à todos o direito à saúde, ou seja, a sociedade toda paga um sistema, estendido, inclusive, aquele que não contribuiu. Assim, se vamos adotar novos paradigmas, interessante seria excluir aquele usuário (não o dependente quimico), seja de droga legal ou ilegal, deste sistema. Exercitariam a sua liberdade, mas responderiam por seus atos. A vida em sociedade impõe regramento, se será considerado fato típico ou não, depende da agressão ao bem jurídico dentro do ponto de vista da sociedade e não da visão singular do individuo.

Reginaldo disse:
03 de março de 2007 às 18:35

Desculpem o adendo: Band tem toda razão a polícia que o Estado nos dá não é a polícia da sociedade, mas do governante de plantão. Precisa ser reformulada com urgência. No tocante as observações do colega Embira, tomo a liberdade de observar que o Deputado Gabeira deixou de mencionar no seu artigo, que a Constituição, que ele ajudou a votar, veda as formas de controle propostas, sob, a correta alegação de invasão da privacidade/intimidade do cidadão.

Torre de Vigia disse:
03 de março de 2007 às 18:37

É isso aí, Teacher! Agora vamos pra aula e no corredor vai rolar de novo aquele baseado da Católica, cara!

Tani Bottini disse:
03 de março de 2007 às 22:49

Quando se fala em permitir o uso de entorpecentes devemos lembrar ao nobre professor que não se trata apenas da "inofensiva maconha", mas também da cocaína, da heroína, das anfetaminas, do crack, que são drogas pesadas e que podem causar muitos prejuízos, não só para aqueles infelizes que delas fazem uso, mas também e principalmente para a sociedade.
É um alto custo para pagarmos em prol de fazer uso de sua liberdade individual, acredito que a limitação de qualquer direito,dentre eles ao de liberdade, está justamente no direito dos demais.
Se a sociedade está tão inclinada a permitir a liberação, faça-se um plebiscito e vejamos se realmente existe está vontade de liberar as drogas, ou se é apenas mais uma falácia de intelectuais.

Band disse:
04 de março de 2007 às 18:31

Crime é possuir arma para autodefesa. Se chapar comprando drogas de criminosos e depois pedir tratamento para o estado e aposentadoria por invalidez não é!

Fftr disse:
06 de março de 2007 às 14:42

Vivemos em um momento de trevas, que alguns insistem em dizer em momento de luz. Essa mer.. de constituição e legislação penal que só trás vantagens para infratores e aqueles que vivem as custas das obras destes.
Sempre há uma desculpa legal para o errado, já colocaram a culpa na sociedade, nos pobres, no sistema, mas não oferecem a solução, ou então quando ela aparece, de alguma forma dizem que é incostitucional ou ilegal, que afronta esse ou aquele princípio.
Sera que esse pessoal não lê jornal ou vive outro país, poruqe a realidade do meu país é bem diferente. Vivemos em um país que o indíviduo já passou por cima do Estado e agora quem sofre é a sociedade.

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