O ininterrupto crescimento da criminalidade, no Brasil, causa indignação da sociedade, farta de promessas não cumpridas pela classe política. Nesse ambiente de desesperança, as propostas baseadas em análises meramente emocionais proliferam e ganham apoio social. Seja pelo desconhecimento técnico das razões que geram a violência, seja pela dificuldade de implementar soluções verdadeiras para o tema, que passam pelo aumento dos gastos com segurança pública, por parte dos governos federal e estadual, e por políticas sociais, especialmente voltadas para educação, emprego, lazer e distribuição de renda.
E, por isso, a sociedade exige penas mais duras. Com assevera o professor Klaus Günther os integrantes da sociedade que “exigem punição mais dura também se enxergam como vítimas de uma ordem de distribuição injusta, porque têm menos do que na realidade merecem e dirigem sua indignação acerca do déficit no seu balanço pessoal de justiça não contra a ordem de distribuição percebida como injusta, mas contra o autor do ilícito individualmente”1.
Além da exigência por penas mais duras, percebe-se um nítido movimento que objetiva a redução dos direito individuais, inscritos na Constituição da República. Sob o pretexto de combater a crescente criminalidade, boa parte da sociedade apóia medidas que não foram vistas nem na época da ditadura militar.
Nesse triste contexto, em que se procura solapar o direito de defesa, tramita no Senado Federal Projetos de Lei 209 e 225, que alteram a Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98). Dentre várias modificações, merece destaque a nova redação do §2º, do inciso I, do artigo 1º: “Incorre na mesma pena quem: utiliza na atividade econômica ou financeira bens, direitos ou valores que sabe ou deveria saber serem provenientes de infração penal”.
A hipótese trata da última fase da lavagem de dinheiro, ou seja, a utilização do bem, direito ou valor “lavado” na atividade econômica ou financeira. A novidade é a inclusão do “deveria saber serem provenientes de infração penal”.
De início, lembre-se que a atividade econômica, segundo o Professor Aclibes Burgarelli, em seu sentido mais amplo, “encerra no seu conteúdo, como espécie, três segmentos fundamentais, dentre os quais a atividade mercantil. Além desta, tem-se a atividade de produção, de circulação de bens necessários, úteis ou desejados por um mercado de consumo; tem-se a atividade financeira, por meio da qual se utiliza a moeda como forma de ser propiciado o crédito, mediante certa remuneração (juros) e tem-se a atividade de prestação de serviços ou de tecnologia” 2.
Integram, pois, a atividade econômica os prestadores de serviço, incluindo os profissionais liberais como o advogado, o médico, o dentista, dentre outros.
Penso que no crime de lavagem de dinheiro, é impossível a aplicação do “deveria saber”, por ofensa aos princípios da presunção de inocência, da proteção à intimidade e privacidade e, no caso dos advogados, ao direito de defesa.
Importa destacar que a presença do “deveria saber” ou “deve saber” não é nova no direito penal brasileiro, constando dos artigos 130, 140 e 180, todos do Código Penal, sendo longa a discussão a respeito de o “deve saber” ser uma forma de dolo eventual ou de conduta culposa.
Não consigo verificar o “deve saber” como forma de dolo eventual, mas de culpa “stricto sensu”, seguindo a lição dos mestres Nelson Hungria e Heleno Cláudio Fragoso. No dolo eventual o agente sabe e, praticando determinada conduta, assume o risco de produzir o resultado. Não é o caso do deve saber, em que a dúvida é manifesta e não é esclarecida por uma das modalidades da culpa. Dessa forma, só por esse motivo, já seria inaplicável, a meu ver, o “deveria saber” ao crime de lavagem de dinheiro, só previsto na forma dolosa.
Mas, mesmo para àqueles que admitem o “deve saber” como forma de conduta dolosa, por dolo eventual, importa esclarecer que, ainda assim, é ilegal sua aplicação no crime de lavagem de dinheiro.
A lavagem de dinheiro, como se sabe, é o processo pelo qual determinada pessoa busca dar aparência de licitude a um bem, direito ou valor provindo de um dos crimes antecedentes, previstos no artigo 1º, da Lei 9.613/98.
Por ser um crime doloso, só é punido o agente que tem conhecimento da origem criminosa e pratica um ato inerente a este processo, seja ocultando o valor para afastá-lo da origem, seja praticando atos de dissimulação para obter a aparência de licitude, seja ainda, utilizando na atividade econômico-financeira, depois dos procedimentos de dissimulação.
Pois bem. O professor Damásio de Jesus, ao comentar a receptação dolosa em que o agente “deve saber” da origem criminosa da coisa, o aceita como forma de dolo eventual asseverando que ele é interpretado em sentido estrito “não envolvendo conhecimento e sim probabilidade”. Assim, “em face das circunstâncias, ele deveria ter pleno conhecimento da proveniência ilícita” 3.
Acontece, porém, que na lavagem de dinheiro será impossível ao prestador de serviços, notadamente ao advogado, analisar circunstâncias do cliente, sem prejulgá-lo; ou seja, para ter pleno conhecimento, em face das circunstâncias, será necessário aplicar a presunção da culpa e investigá-lo.
Lembre-se que enquanto na receptação o agente recebe o produto criminoso, aceitando o preço e tendo condições de analisar todas as circunstâncias que cercam o negócio, na prestação de serviços o preço é estabelecido pelo prestador e não é possível analisar todos os aspectos da vida do cliente, sob pena de ofender sua privacidade e sua intimidade.
Imagine-se, assim, um advogado tributarista que atende a uma pessoa taxada, pelo fisco, de sonegadora; no projeto de lei, a sonegação também será crime antecedente. Dessa forma, para não assumir o risco de ser acusado de que deveria saber da origem criminosa do dinheiro, será necessário julgar o cliente ou presumir sua culpa e, de qualquer forma, quebrar seu sigilo para saber se os honorários serão pagos com o dinheiro “limpo” ou se com o produto da “sonegação”.
Pior ainda, será o caso dos criminalistas: imagine-se a defesa de um traficante. Só será possível aceitar a causa se restar comprovada a origem do dinheiro. Sim, porque ainda que o advogado receba o dinheiro na conta de sua pessoa jurídica, advindo de uma conta corrente bancária, ainda assim, não haverá de faltar acusadores afirmando, no caso de condenação do sujeito, que o advogado deveria saber da origem ilícita, pois foi o primeiro a analisar o caso.
E o médico? Imagine-se uma cirurgia plástica que altere as características da face de uma pessoa. Pobre do médico se o paciente for um mega-traficante: enfrentará um processo.
Enfim, um rematado absurdo.
É evidente que os exemplos possuem um toque de extremismo, mas não menos certo é que a experiência profissional mostra que atos extremos não são, nos dias atuais, verdadeiramente exceções. O risco é concreto.
Trata-se, então, de ferir de morte o direito de defesa e o princípio da presunção de inocência.
E não se diga que estou a defender o recebimento de quantias ilícitas, como pagamento por prestação de serviços. Quem recebe honorários, obedecendo às formalidades legais, deve presumir que o dinheiro do cliente, vindo de sua conta-corrente, passou pelo controle das normas que combatem a lavagem de dinheiro nos bancos.
Não há obrigação, além das regras formais que norteiam o recebimento de valores e a conseqüente oferta à tributação, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de inocência, e de invasão à privacidade e à intimidade. A manutenção dessa redação prejudicará, não tenho dúvida, o direito de defesa.
Esperam-se atitudes concretas e efetivas da Ordem dos Advogados do Brasil. E que não faça como a publicamente cansada OAB/SP, que se limita a protestar por meio do jornal da categoria, sem agir, de forma concreta, para a solução dos problemas inerentes ao direito de defesa.
Notas de rodapé
1- GÜNTHER, KLAUS. Crítica da Pena II. Revista Direito GV, São Paulo, v.3, n.1, p.137-149, jan-jun 2007.
2- BURGARELLI, ACLIBES. Reflexões sobre Sociedades Simples no Direito de Empresa .Disponível em:www.professoramorim.com.br. Acesso em 24-09-20007.
3- JESUS, DAMÁSIO E. DE. O “sabe” e o “deve saber” no crime de receptação. Boletim IBCCRIM n. 52- Março/1997.
Parabéns ao articulista! Vivemos o momento da erótika da lei. As nossas leis penais, principalmente as mais recentes, geradas sob a influência das emoções e do moralismo, ditadas por uma ideologia nazi-facista, onde o cidadão deixa de ser o centro, cedendo lugar ao Estado, vêm sendo alvo de perversões. A perversidade penal tomou de assalto as instituições (Executivo, Legislativo e Judiciário), pois, hoje, deturpa-se tudo, vale dizer os fatos sociais e as premissas fáticas, para efeito de se editar normas destituídas de senso de justiça, facultando, com isso, aos aplicadores, normalmente envoltos numa visão infantil do Direito, deturpá-las nos momentos sagrados de sua interpretção e aplicação, sem observação de qualquer limite. A Constituição deixou, há muito, de servir de parâmetro limitador, decorendo daí decisões abusivas que, normalmente, em matéria penal, são exaradas sem qualquer sanção ao aplicador. Com isso, o limite vem a ser estabelecido pelo próprio órgão julgador, numa perversidade jurídica que somente o Divã pode explicar. A Justiça está no banco dos réus pela perverside, mas, na verdade, precisa de um Divã.
Dr.Celso: Parabéns. O seu artigo demonstra que provém de quem é especialista no assunto, estudioso e dedicado. Que fala com propriedade, com base científica sobretudo.
Não é de hoje que o Estado se acoberta de seus conhecidos erros, até mesmo dolo (e não só culpa), de sua reconhecida hipossuficiência, adoçando a boca do "tadinho do povo" com "leis mais rigorosas", mas que encontram barreiras na própria Constituição Federal.
A maioria, como sabem os estudiosos, não se atém ao sagrado princípio da proporcionalidade, apenando com rigor comportamentos típicos que na verdade não exigem rigoroso apenamento, até porque, com apenamento mais brando lhes antecede uma série de delitos relativa a bens juridicamente protegidos de maior relevância: por exemplo, como adverte Damásio Evangelista de Jesus, o crime de injúria com qualificação por preconceito de raça ou cor vem apenado mais rigorosamente que algumas modalidades delitivas contra a saúde, o patrimônio, a higidez física, a periclitação da vida, e até mesmo a vida em sua modalidade culposa.
Enfim, é gente de peso, que leva a sério os estudos do Direito Criminal, que tem se insurgido contra esse calamitoso estado de coisas que o Estado vem fazendo contra o cidadão. Porém o povo, infelizmente, cego de paixão por ocorrências sazonais, brada e esperneia por leis rigorosas que raramente serão cumpridas, quando o correto seria exigir o cumprimento das que já temos, as quais aliás não são poucas. Bem, enfim, o senhor debruçou-se em fatigantes pesquisas científicas para escrever o que escreveu,com a propriedade com que escreveu.
Quer apostar comigo, que por aqui mesmo, neste mesmo espaço do conjur, vai aparecer gente sem qualquer preparo e vai criticá-lo? Parabéns !
Da onde vem os honorários pagos pelo Fernandinho Beira-Mar? O advogado acha que é da filantropia? O dinheiro não é produto de crime? Não há delito de lavagem de dinheiro?
Acorda turminha, voltem pra terra. Ilogismo tem limites!
Se um agente público - como, por exemplo, um membro do MP - é subordinado ao Poder Executivo, que, por sua vez, é administrado por um político corrupto (como, às vezes, ocorre em nossa republiqueta...), fica a pergunta: Há moralidade em se ter um "patrão" corrupto (nome "poético" para quem rouba, "tira" o que não é seu, etc.)?
Aliás, qual a diferença entre o Fernandinho Beira-Mar e alguns ilustres governantes eleitos pelo povo?
E quem tem mais "orgulho" de seu "cliente" ou "patrão"? O advogado do primeiro ou o "agente público" do segundo (seu "patrão", em última instância)?
Vale a pena refletir, não acham?
Um abraço a todos.
"Quem recebe honorários, obedecendo às formalidades legais, deve presumir que o dinheiro do cliente, vindo de sua conta-corrente, passou pelo controle das normas que combatem a lavagem de dinheiro nos bancos".
Sei...
Como já afirmei neste Conjur, muitos pretendem a criminalização das prerrogativas, mas na hora da onça beber àgua, da correlação direitos-deveres...Começa a grita, o choro, o ranger de dentes em face de proposta de uma adequação justa da Lei de Lavagem de Capitais.
Afinal, como acham os nobres colegas que seus clientes, vindos de favelas e outros meios sociais menos providos, podem arcar com honorários maiores que um salário mínimo sem "recursos obscuros"? Acreditam que tais numerários vem do céu?
Os honorários que cobram de seus clientes é a prova de culpabilidade dos mesmos, pois um lavador de carros, ou um flanelinha, jamais poderá arcar com as custas dos "grandes escritórios" especializados...
Aqui não defendo o não acesso dos mais necessitados aos melhores escritórios, mas o atendimento desses somente mediante a aplicação da tabela de assistência judiciária, para àqueles profissionais que pretendam, ainda assim, tal atendimento. Garanto que muitos desistiram de "assessorar o crime".
O numerário oriundo da lavagem de dinheiro é imprestável, até para comprar pãozinho na padaria, que o diga para pagar "serviços advocatícios", só assim a Lei 9613 cumprirá seu objetivo específico, refrear as atividades de branqueamento de capital ilícito.
De resto, ao que parece, pelos comentaristas, viramos o país em que defender a moral, a ética e a punição dos criminosos virou nazismo, facismo ou outro ismo, ainda que esses sequer saibam definir tais correntes.
É o medo do "longo braço da Lei"....
O comentarista mistura alhos com bugalhos, já que o agente público recebe dinheiro vindo dos impostos, determinados por Lei, já o advogado recebe dinheiro do tráfico, do sequestro e do roubo...Não dá para confundir Lei com crime. Ainda que o governante seja corruPTo, o numerário é legitimo. Já o honorário que recebe o defensor do beira-mar, do abadia e de outros só pode ter uma origem, o crime.
Na verade, estivéssemos em um mundo ideal e o simples recebimento de tal honorário configuraria a co-autoria do causídico no crime, afinal, o ilícito praticado pelo agente também estaria beneficiando o seu defensor, que estaria sendo pago para mantê-lo impune....
Algumas pessoas, embora saibam ler, parecem ter dificuldades em entender o xis da questão. O que o autor critica é o ambiguo termo "devia saber". Na receptação, se alguém compra por 5 uma bicicleta que vale 50, fica evidente no senso comum o dolo eventual. Entretanto, os honorários ou preço, é o advogado, o médico, o dentista, o mecânico, o hotel... que os determinam. Assim, esses profissionais, ao atender a um banqueiro ou comerciante processado por qualquer crime (sonegação, gestão fraudulenta, homicício) "devem saber" que receberão dinheiro fruto de lavagem? Devem investigar a vida do cliente para descobrir qual a origem do dinheiro? Tenha santa paciência. Seria cômico se não fosse trágico.
Quá, quá, quá, quá, quá!
Muito boas essas suas, amigo Caiçara! Na veia!
Acredito que ao acusado deve ser dado o mais amplo direito à defesa e que esta deve ser efetuada na sua melhor forma POSSÍVEL. Ou seja, explorando os fatos, VERDADEIROS, que possam beneficiar o seu cliente. Ou até a duvida razoável, que possa contribuir para a exclusão da sua culpabilidade.
Mas, esconder o vagabundo no próprio sítio, dar transporte a fugitivo, esconder arma de crime, etc., como eu cansei de ver...
De fernandinho beira-mar, lembro-me de um dialogo seu, captado por escutas, aonde ele determinava, por telefone, a um seu comparsa que cortasse as orelhas de um certo desafeto que havia perdido uma carga de cocaína e as fizesse comer, enquanto ia acompanhando tudo. Isso por quase uma hora!
Que meigo, não? Um advogado que se disponha a trabalhar em seu benefício, tem o direito de achar que os seus honorários provém da Cáritas, por exemplo?
E não venham me dizer que a conduta de certos medalhões, que apenas não impurificam a suas cheirosas mãos, colocando-as diretamente em contato como o cocô, seja menos gravosa!
Certa vez, durante uma discussão com meus cliente advogados, comparei o procedimento de certos advogados ao das prostitutas, que assumem posições, práticas e "opiniões", de acordo com a vontade e a "necessidade" do cliente.
Vocês acham que alguém ali me desmentiu?
Eu acho que o dinheiro do traficante não deve mesmo ser aceito pelo Advogado, porque , conforme a Lei, ao que tudo indica , seria dinheiro ilícito, e o Advogado "deveria saber" disso.
Acho também, que tal dinheiro não deve ser aceito no posto de gasolina, no cinema, no shopping, no médico , no dentista, na feira, na agência de automóveis, como depósito pelos bancos, etc. etc. ... , cabendo a tais fornecedores o ônus da prova de que não sabiam !!!!
Aliás, acho que todo dinheiro que alguém trouxer a outrem em pagamento, deve ser PROFUNDAMENTE pesquisado sobre suas origens, já que pode ser produto de crime.
O caráter de fungibilidade e circularidade do dinheiro, isto pouco importa, e nada obstante sejam científicos, devem ceder lugar à opinião da patuléia.
Aliás, as notas devem ser conferidas uma a uma, pouco importando o tempo que demore. Ái do banco que depositar dinheiro ilícito. Ái de quem receber do bancdo algum dinheiro ilícito. Ái ...
Uai, sô:neoliberalismo, globalização, Consenso de Washington, cês querem o quê? Tão chiando né? Cadê os bilhões do Banestado? Das sentenças vendidas?
Dos dízimos em malas; Dólares nas cuecas? Guenta! As atividades tais como estão, ninguém escapa. Lembram-se da ENRON? Consultores, advogados engenheiros, médicos, camelôs evengélicos, et caterva. Ninguém escapa. A lei, ora direis as leis.Preocupações são válidas. Mas, o que fazer? Nem para escolher gandulas, os brsileiros se reunem. De modo que, o jeito é deixar como está pra-ver-como-é-que fica.
Djalma Lacerda, PARABÉNS. Vamos contar essa grana espúria, toda ela, tim-tim-por-tim-tim. E ouçamos o Chico: não sobra um meu irmão!
"Alhos com bugalhos" mistura quem demonstra não compreender uma simples metáfora...
Por outro lado, vale refletir sobre o brilhante comentário do Dijalma Lacerda (Civil), que sintetiza toda a questão de forma clara e objetiva.
Ora, se o dinheiro de todo acusado de prática econômica ilícita é, em princípio, "sujo", que todo comerciante, instituição bancária, médico, dentista, vendedor de pipocas, etc., etc. e tal, verifique MINUCIOSAMENTE (após exaustiva investigação, etc.) a sua origem antes de receber pela sua venda ou pelo seu serviço.
E o resto é retórica de quem inveja os causídicos que sabem valorizar os seus trabalhos e ganham verdadeiras (e honestas) fortunas com suas defesas...
Um grande abraço a todos.
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