“Quando o pai ou a mãe recorre ao Judiciário para pedir a guarda compartilhada dos filhos, muitas vezes, se busca a própria conveniência e não o interesse do menor.” A afirmação é da juíza Fernanda Xavier, da 3ª Vara de Família de Brasília. Ela disse à revista Consultor Jurídico que considera a lei da guarda compartilhada desnecessária. A Lei 11.698/08 entrou em vigor nesta sexta-feira (15/8). Antes mesmo da sanção pelo presidente Lula, ela já era vista com restrições por alguns especialistas do Direito de Família.
A lei altera os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil e prevê que seja dada preferência a esse tipo de tutela em qualquer processo de separação, mas com o consentimento dos pais. Ou seja, com a guarda compartilhada, o pai e a mãe passam a dividir direitos e deveres relativos aos filhos e as decisões sobre a rotina deles.
A juíza explicou, no entanto, que antes da lei já era possível aplicar essa divisão de responsabilidade entre os pais. Assim, segundo ela, não havia necessidade de se criar uma lei específica para disciplinar essa tutela. “Até porque muitos pais buscam a conveniência. Eles acham que dividindo a guarda do filho deixarão de pagar pensão alimentícia, o que não é verdade. A criança não pode ser usada como moeda de troca”, explicou.
Fernanda Xavier ressaltou que a verdadeira guarda compartilhada não chega o Judiciário. Isso porque se há consenso entre os pais da criança não faz sentido levar o caso para a Justiça resolver. A juíza disse, ainda, que muitos pais pensam que a guarda compartilhada é o mesmo que a guarda alternada. E não é.
Na guarda alternada, a mãe fica com o filho metade de um determinado tempo e o pai a outra metade. De acordo com a juíza, esse tipo de guarda não é visto com bons olhos pelo Judiciário. Motivo: tira o referencial da criança que precisa de rotina.
A advogada Márcia Carraro Trevisioli já era contra a proposta desde que o Senado aprovou o texto, em novembro de 2007. Ela considera impossível que um casal que se separou por dificuldades na convivência possa compartilhar a educação de um filho.
“A guarda compartilhada seria ideal, desde que a relação dos pais fosse excelente, caso estabelecessem projetos semelhantes. Mas, isso é pura utopia. O que vejo nos tribunais são pais utilizando os filhos para negociar o pagamento dos alimentos e a partilha do patrimônio. Como esperar que pessoas feridas possam compartilhar a guarda de um filho se não souberam compartilhar uma vida em comum?”, questionou na ocasião.
Nessa linha, a juíza Fernanda Xavier também destacou que se fosse aplicada a guarda compartilhada compulsoriamente, sem o consentimento desses pais, a demanda de litígios iria aumentar. “Teríamos de receber ações para decidir se a criança vai fazer natação, por vontade do pai, ou inglês — por vontade da mãe. Ou então se vai ser budista ou católica”, exemplificou.
Por fim, ela destacou que o parágrafo 2º, do artigo 1.584, dá dupla interpretação. Para ela, esse artigo dá entender que o juiz pode aplicar a guarda de maneira compulsória. O que não deve ser feito, segundo a juíza.
O artigo dispõe que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
O juiz da 6ª Vara de Família de Brasília e presidente no Distrito Federal do Instituto Brasileiro de Direito de Família, Arnoldo Camanho, está em outra direção. Para ele, a guarda compartilhada é o sistema que melhor atende os interesses da criança e não se confunde com a guarda alternada.
“Este sistema prevê que a criança passe períodos alternados nas casas dos pais. Já o novo regime permite que o menor mantenha um domicílio fixo, mas com visitas diárias do pai ou da mãe. O outro passa a ter acesso ao cotidiano da criança, podendo desenvolver atividades diárias, como buscar na escola”, explicou Camanho quando a lei foi sancionada.
Mediação no caminho
A advogada Sylvia Maria Mendonça do Amaral, especialista em direito de família e sucessões, afirma que esse tipo de guarda pode ser a solução para muitos litígios. Ela conta que vai ajuizar, na segunda-feira (18/8), duas ações em que os pais pedem a guarda compartilhada dos filhos.
De acordo com ela, a proposta é resolver a situação de uma maneira tranqüila, mas com a mediação do juiz para evitar um possível desgaste entre o casal. A advogada explicou que a ação é um convite para se chegar ao bem estar da criança porque muitas vezes a mãe assume uma postura de afastar o filho do pai.
“Por causa disso, acaba-se criando uma situação de alienação parental, que é o afastamento que o guardião promove em relação ao pai”, destacou a advogada. Ela acrescentou, ainda, que a mãe muitas vezes afasta o filho para conseguir algum benefício como aumentar o valor da pensão ou por mágoas não resolvidas durante o relacionamento.
A guarda compartilhada e um desastre para a criança, pois como pude observar em varios casos que acompanhei, os filhos acabam virando moeda de troca principalmente na hora de se apurar a pensao alimenticia ou divisao de bens. O pior e que os filhos percebem que estao sendo objetos e nao seres humanos, o que provoca danos emocionais maiores. Quando ha litigio a melhor forma e o juiz deixar os filhos ou com o pai ou com a mae, e nao tantos dias da semana na casa do pai e outros dias da mae, como se a criança tivesse duas casas. Isto e desgastante para o desenvolvimento da criança que acaba por nao ter noçao de casa e de familia. Agora, se ha separaçao consensual e nao ha litigio com quem deva ficar os filhos, a doutrina e a jurisprudencia ja admitem a guarda compartilhada, agora havendo litigio essa lei fara com que os pais briguem diarimente na justiça se o filho deve fazer futebol ou tenis, ingles ou italiano como bem exemplificado neste artigo, o que deixara a vida mais insuportavel para o casal com uma imundaçao de acoes para o judiciario que tem as Varas da Familia abarrotadas de açoes judiciais.
Com a guarda compatilhada passando a ser um "direito" do casal, deixa de prevalecer o interêsse do menor. Muito infeliz essa lei. A guarda compartilhada, como bem relatou o colega Lucas Coletta, tem sido aplicada sempre que o casal requer.
Na atualidade o principal intuito da revisão de guarda para aplicação da compartilhada se prende ao interesse precipuo da revisão de pensão, normalmente paga pelo pai em proveito propio e não do menor
Para que serve esse direito de família? A criança é vítima dos pais e do direito.
A lei aprovada impõe maior responsabilidade ao juiz. Este, doravante, terá de analisar minuciosamente o caso concreto e então decidir, no interesse do menor, tendo o compartilhamento como regra, só afastável mediante fundamentação. Não mais poderá adotar a atitude "pilatus" de entregar a exclusividade do poder familiar à mãe (em regra), reduzindo o pai a um mero pagador de pensão.
Não há formulas perfeitas. Nisso, a lei em tela não é exceção. Todavia, era mesmo necessário buscar alternativas menos dolorosas para os menores e os pais, em não sendo possível a manutenção do casamento.
Já escreveu Lia Luft a respeito do velho costume de a mãe afastar o filho, de seu pai, mesmo na vigência do vínculo conjugal, quanto mais nos casos de separação.
A lei é uma tentativa de diminuir esse imenso estrago. Só o tempo, e não os profetas do apocalipse, dirá se é ou não a melhor solução.
Vemos que os operadores de direito são contra a guarda compartilhada e que não defendem os interesses dos filhos.
Agarram-se somente à questão da pensão alimentícia esquecendo-se que o mais importante são os filhos.
Ora, com a guarda compartilhada a obrigação alimentar continua. A diferença é que se espera acabar com a história de valores de pensão absurdos que sustentam não só os filhos, como a mãe, os parentes da mãe e outros mais.
Se seguirmos esta linha de pensamento, também podemos dizer que a mãe não quer a guarda compartilhada porque ela quer usufruir da pensão alimentícia para ela e não para o filho.
Falar-se somente na questão financeira é esquecer o benefício que a presença paterna traz ao desenvolvimento da criança e alimentar a tão conhecida "indústria da pensão alimentícia" que reina no país!
Ao contrário do que tentam demonstrar, a guarda exclusiva para a mãe e torna os filhos moeda de troca; ou seja, se o pai pagar "por fora" além do que foi determinado em juízo, ele tem direito a ver os filhos, se pagar somente o que foi determinado em juizo, a mãe evita a convivência do filho com o pai e não há lei que a puna!
Senhores, estudem a guarda compartilhada antes de falar sobre o que não conhecem!
A guarda compartilhada é um direito da criança: é o direito de ter pai e mãe que participam efetivamente de sua vida mesmo depois de separados!
Ficar "tantos dias na casa do pai e tantos dias na casa da mãe" é Guarda Alternada, não Compartilhada!
Nossos deputados tiveram que aprovar a lei da guarda compartilhada porque muitos operadores de direito lutavam para que ela não fosse aplicada porque não estava prevista em lei! Agora, esta "estratégia" contra os filhos, já não será mais válida!
Não se pode confundir, também, a instituição da Guarda Compartilhada com pensão alimentícia. Uma coisa não tem nada a ver com a outra! Embora ainda tentem usar esta "estratégia" contra os filhos e contra a Guarda Compartilhada!
"O direito dos pais ao cuidado, guarda e proteção de suas crianças - é talvez o direito fundamental de liberdade mais antigo reconhecido por esta corte".
Suprema Corte dos EUA, 2000.
Ainda que a disputa seja simbolizada por um "versus" que significa duas partes adversárias em pólos opostos de uma linha, existe de fato uma terceira parte cujos interesses e direitos fazem da linha um triângulo. Aquela pessoa, a criança que não é uma parte constituída no processo, mas cujo bem-estar é o centro da controvérsia, e tem o direito a guarda compartilhada sempre que ambos os pais quando ambos são igualmente dotados para provê-la. Inerente a doutrina constituída está o reconhecimento dos direitos da criança de igual acesso e oportunidade com ambos os pais, o direito de ser guiado e criado por ambos, o direito de ter suas maiores decisões guiadas pelo conhecimento, discernimento e experiência de ambos os pais. As crianças não perdem estes direitos após o divórcio dos pais.
Juíza Dorothy T. Beasley,
Corte de apelações da Georgia
No interesse do menor A.R.B 02 de Julho de 1993
Sem razão a juíza. A norma é um comando dirigido a todos. Irá instar, os Juizes e demais operadores do direito, a se posicionarem de forma mais humana na hora do conflito entre pais e flhos. A guarda compartilhada, tal como se pretende, é o ponto buscado para melhor desenvolvimento da criança.O novo direito de família, calcado em valores e princípios humanisticos, se direciona na busca da paz familiar.
O que necessitamos, é acabar de vez com o distanciamento do Juiz e dos demais operadores da visão positivista do direito de familia e que impede seu desenvolvimento.
As questões familiares não podem mais ser solucionadas simplesmente a luz dos textos legais como sempre se pretendeu. A visão multidisciplinar, interagindo advogados, assistentes sociais, psicólogos e outros, pode em muito contribuir para que esta lei se torne efetiva.
O que não se pode é continuar na mesmice, isto é, numa visão conservadora do direito de familia.
A reforma do Código Civil só contribui.
O texto do art. 1584 do Código Civil já traduz a importante inovação no tocante ao direito de guarda, e não exclui, em absoluto, o que a nova lei vem determinar mais especificamente.
Estou inteiramente de acordo com a Dra Fernanda Xavier, a propósito, a Dra Fernanda fala pela sua própria experiêencia no dia a dia. Com razão a Dra Marcia Carraro ao falar sobre sua experiencia nessa àrea jurídica. A lei é desnecessária, esta lei como muitas outras é o produto da mente fertil de alguns parlamentares, os quais só pensam em poder, algum dia, dizer que é autor de uma lei. Não importa que abacasi foi aprovado.
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