A análise de um caso não deve ter como base o sistema jurídico, mas as pessoas envolvidas. Isso porque o Direito é um sistema de adaptação social que só existe em função do homem. Com essa consideração, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, suspendeu a volta de uma criança à Alemanha, país onde nasceu e onde mora seu pai. A mãe é brasileira. Para o desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, mesmo com a Convenção de Haia, é “possível a recusa da devolução” se ela causar “prejuízo irreparável ao menor”.
A volta da criança foi sentenciada pelo juiz Roberto Wanderley Nogueira, da 1ª Vara Federal de Pernambuco. O juiz entendeu que a questão deveria ser decidida pela Justiça Alemã, de acordo com o princípio do juiz natural e da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças, promulgada pelo Brasil em abril de 2000. A mãe do menor entrou com Agravo de Instrumento. O recurso foi admitido, por dois votos a um, para que a criança fique no Brasil até que o TRF-5 julgue a apelação contra a decisão da primeira instância.
A decisão da 1ª Vara Federal de Pernambuco foi tomada em uma ação cautelar de busca, apreensão e restituição de menor movida pela União, a pedido do governo da Alemanha, com base na Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças.
De acordo com o processo, em junho de 2007, a mãe pernambucana veio para o Brasil em viagem de férias com o filho, autorizada pelo pai. O casal tinha a guarda compartilhada. Como mãe e filho não retornaram à Europa no final do prazo (30 dias), o pai foi para Recife (PE) resolver a situação. A mãe obteve na Justiça estadual de Pernambuco uma antecipação de tutela dando-lhe a guarda provisória da criança. Ela argumentou que o marido alemão era violento com ela e com o filho. A decisão foi cassada pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco. A segunda instância considerou que a Justiça brasileira não era competente para apreciar pedido de guarda, por se tratar de um cidadão alemão como parte.
Enquanto isso, o pai da criança entrou com um pedido de guarda provisória e exclusiva do menor no Tribunal de Würzburg, que deferiu a solicitação. A Alemanha, por meio da Autoridade Central Estrangeira, enviou à Autoridade Central Federal, no Brasil, pedido de providências no sentido de que fosse o menor repatriado. Isso porque o fato dele não retornar ao país no qual morava, no prazo acordado, configurava seqüestro internacional.
Atendendo ao pedido da Justiça Alemã, a União ajuizou uma ação de busca e apreensão e restituição do menor ao país de origem, conforme previsto na Convenção de Haia. O juiz Roberto Wanderley Nogueira levou em conta os termos da Convenção.
Ele determinou que o menor voltasse à Alemanha porque era lá onde deveria ser decidido o futuro da criança. “O juiz natural para o conhecimento e decisão acerca da guarda do menor, residente da República Federal da Alemanha e ele mesmo de nacionalidade alemã, é o Tribunal de Família da Comarca de Würzburg/Baviera, em que o assunto já tem sido tratado a fim de que se possa compor adequadamente o litígio estabelecido entre seus pais”, reconheceu.
Consultado, o Ministério Público Federal deu seu parecer. Afirmou que a criança deveria ficar no Brasil porque o território germânico “tem um dos mais baixos índices de natalidade do mundo, chegando o assunto a ser uma pauta política de peculiar relevância”. O MPF reconheceu ainda a competência da Justiça Federal para julgar e processar a causa.
A decisão do juiz foi fundamentada no artigo 16 da Convenção de Haia sobre Aspectos Civis do Seqüestro Internacional de Crianças. Segundo a norma, “depois de terem sido informadas da transferência ou retenção ilícitas de uma criança, as autoridades judiciais ou administrativas para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de guarda sem que fique determinado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para o retorno da criança ou sem que haja transcorrido um período razoável de tempo sem que seja apresentado pedido de aplicação da presente Convenção.”
O juiz afirmou que o “Tribunal Alemão representa, no caso, os interesses daquele país soberano e que tem sido negligenciado até aqui pela Justiça brasileira. Some-se a isso tudo o fato de que a guarda judicial acerca desse menor foi regulada, ainda que provisoriamente, no favor exclusivo do pai, decisão essa que tampouco tem sido observada pela cooperação judiciária direta a que o Brasil está obrigado a observar por força de norma convencional específica”.
Roberto Wanderley Nogueira criticou, ainda, a postura do Ministério Público de basear seu parecer na taxa de natalidade da Alemanha e de afirmar que o caso tratava-se de “um drama digno de novela, para o Judiciário decidir os capítulos adiante”. Para ele, a “liberdade de tomar decisões no plano do Ordenamento Jurídico interno, de que decorre a independência funcional dos atores de Estado a executá-la segundo as suas respectivas consciências e faculdades, não pode, nesse jaez, ser entendida como absoluta e certamente tem limites”. E ele disse mais: “Esses limites são ordinariamente determinados pelas categorias lógicas da objetividade e da razoabilidade que formam o espectro lingüístico-moral e comunicativo da Ciência Jurídica, enquanto normatividade”.
Direito das pessoas
A mãe do menor recorreu da decisão ao TRF-5. Por dois a um, a sentença foi modificada. Ficou vencido o relator, desembargador federal Frederico Azevedo. Ele explicou que o Código Civil Alemão prevê a guarda compartilhada, como era no caso da família do menor. Assim, para ele, o que aconteceu foi a retenção ilícita da criança por parte da mãe.
Frederico Azevedo disse também que a Convenção de Haia deve ser respeitada. De acordo com ele, o domicílio natural da criança é a Alemanha. A família morava em Baviera. A guarda compartilhada está prevista na legislação alemã. Assim, segundo o desembargador, “o menino é brasileiro, mas a família vivia na Alemanha. E no país sua residência habitual. Por isso o caso deve ser decidido lá”. Azevedo determinou o envio da criança à Alemanha.
O desembargador Paulo Roberto de Oliveira Lima, no entanto, foi o autor do voto vencedor. Ele argumentou que o Direito Internacional não é Direito no próprio sentido, mas um sobre-direito, por não disciplinar as relações entre pessoas, mas o sistema jurídico que as disciplinará.
“Não há direito que não seja um sistema de adaptação social. O direito, pela própria significação, pela própria essência, por definição, é um sistema de princípios de adequação social. O direito só existe em função do homem. Então, mesmo quando se decide Direito internacional, se decide a vida das pessoas, de uma distância maior, com a intermediação do direito nacional ou do direito local. Cada um decide de certa forma, como a própria história”, afirmou Oliveira.
O desembargador afirmou que o juiz natural é o do local onde estabelece a Convenção de Haia. No entanto, houve um julgamento deixado nas mãos do Estado que é o Brasil e que também está dentro da convenção. “A análise não deve ter como base o sistema jurídico, mas as pessoas envolvidas. É possível a recusa da devolução se a devolução cause prejuízo irreparável ao menor. Esse é o caso”, reconheceu.
“A atitude do Judiciário deve ser de analisar, refletir e decidir. Não pode decidir para analisar e refletir. Não vejo como possa atuar, operar na realidade sem ter os elementos todas a minha disposição. E eu não os tenho. Por que não os tenho entendo que isso não é somente uma questão de Estado. Mas uma questão relativa a pessoas”, disse.
Por se tratar de pessoas e não de Estado, Oliveira votou para manter a criança no Brasil até que a apelação seja julgada. Ele entende que a criança já está adaptada no país da mãe. O desembargador federal Vladimir Souza Carvalho acompanhou Oliveira.
Agravo de Instrumento 89.022-PE
Como diz o desembargador Nalini, exemplo de sabedoria: os juízes hoje são tudo: administrativistas, juízes e legisladores.
Que decisão absurda!
Como assim a decisão "não deve ter como base o sistema jurídico"?
É o fim do mundo. Por isso essa insegurança jurídica. Cada um faz o que quer. Virou bagunça...
Pacta Sunt Servanda, a base do Direito Internacional Público.
Poderia citar os artigos 8 e 25 que numa representação contra o Brasil na CIDH-OEA, CIDH, ou na Corte Internacional poderia vir com a frase do Código de Justiniano.
"Neminem auditur propriam tupitudinem allegans"
E a Convenção de Viena de 1968 Sobre Direito dos Tratados que o Itamaraty usa "consentudinariamente"...
"Artigo 26
Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé.
Artigo 27
Direito Interno e Observância de Tratados
Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46."
E depois alega que é signatário apenas da Convenção de Havana de 1928...
Várias vezes um grande advogado comentar com seus clientes. "Direito é como xadrez, tudo tem de ser feito pensando nas reações, nas movimentações contrárias, duas ou três jogadas adiante em seu máximo de possibilidades."
Assusta-me essa brincadeira tupiniquim de alegar direito interno, como se fosse cabível e a coisa mais natural, para inadimplir com o Direito Internacional Público dos Tratados Assinados. Agora quando é na TV filho de mãe brasileira, nascido no Brasil, que não volta, é horário nobre, com imagens de "forte emoção".
Primeiro EUA, agora Alemanha... E depois nosso querido Presidente da República discursa na ONU querendo uma vaga no Conselho de Segurança das Nações Unidas... Até onde vai a falta de senso.
Está corretíssima a frase "Justiça não deve se basear apenas em sistema jurídico", pois se assim não tivesse entendido a Suprema Corte dos Estados Unidos no ano de 1954, e apenas para citar um exemplo, até hoje os negros americanos não poderiam freqüentar as mesmas escolas que os brancos, além de serem obrigados a cederem seus lugares em transportes coletivos.
Então, para que serve a lei, os parlamentares, os estamentos federal, estaduais e municipais, se as deidades acham que não estão subordinados à lei? Estão subordinados a quê, se o sistema adotado na Constituição é o Democrático de Direito? Qual a segurança jurídica? Em que parâmetros as pessoas vão apoiar seus direitos? Qual o significado do inc. II do art. 5º da CF? O estrangeiro que não reside no Brasil, não tem acesso aos delírios de alguns magistrados, vai se fiar em quê? E os investidores, aqueles que desejam trazer seus recursos para gerar empregos, produzir e, naturalmente, auferir os lucros e os riscos inerentes a sua atividade, como é que eles tomam a decisão de investir? Lendo a jurisprudência ou lei? Afinal, qual o comando que vincula a todos e serve de parâmetro para as pessoas orientarem suas condutas e a postulação de seus direitos: a jurisprudência ou a lei?
É cada um que aparece... é cada decisão... que às vezes penso que vivemos em um País de obtusos, numa verdadeira Babel.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Acredito que o problema não está no conhecimento jurídico dos magistrados, que de fato constituem a elite jurídica nacional, mas da falta de uma mentalidade contemporânea. São doutores com pensamento e raciocínio ainda do início do século passado, o que tem muito atrasado este país, das muletas, das conveniências, do desrespeito as leis, da impunidade, do mensalão, do corporativismo exacerbado, dos funcionários públicos sem serviços públicos, do ....
Aqui no Brasil está na hora de estabelecer regras severas para magistrados que desrespeitarem regras legais expressas, exceto quando suscitada a inconstitucionalidade da mesma, incidental ou não.
Drº Niemeyer
O comando que vincula a todos e serve de parâmetro para as pessoas orientarem suas condutas e a postulação de seus direitos é a lei, EXCETO se a jurisprudência, na aplicaçaõ da lei, reconhecê-la inconstitucional.
Negar esta premissa é afirmar que o Judiciário americano errou ao rejeitar a aplicação das leis sulistas que proibiam os negros de estudarem nas mesmas escolas que os brancos, ou a que os obrigava a a cederem seus lugares a brancos em transportes coletivos.
Ou será que o Drº Niemeyer concorda com as tais leis a acredita que elas deveriam estar em vigor até hoje?
Sr.Niemeyer, acredito que não assiste razão ao seu ponto de vista, porquanto sua fundamentação se afasta dos princípios gerais do Direito e do próprio art. 5º da LICC. Embora seja um estudante do 8º semestre, sei que o Direito é apenas um instrumento para propiciar a harmonia social, sem perder de vistas os direitos e garantias individuais. Portanto, nada mais justo que uma mãe exercer seu direito constitucional de ação e ver julgada sua pretensão.
O Direito não é mais importante que as pessoas!
marcelo.amapa@hotmail.com
(continuação)...
A missão de um juiz é apaziguar os litígios, é verdade, e não exterminar processos. Mas essa missão se cumpre com apoio na lei. Se não há lei, até mesmo o poder de decisão e mando decorrente da investidura do juiz definha, já que é dela que provém.
São reflexões críticas como esta que costumo expor nestas páginas públicas a fim de chamar a atenção para o fato de que por fórmulas sinópticas e decisões concisas apenas se contribui para aprofundar a crise moral e de impunidade que todos reclamam. Há que se ter um compromisso maior com a razão, pois esta apoia-se na objetividade e procura eliminar toda marca subjetiva, facilitando uma mesma compreensão por todos acerca de fenômenos que devem ser compreendidos de uma só maneira, ou não só nos distanciaremos do ideal de paz social.
(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Diretor do Depto. de Prerrogativas da FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo – Mestre em Direito pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(continuação)...
Decretada a inconstitucionalidade, como ia dizendo, o juiz terá decidir a querela com uma fundamentação muito mais consistente ainda, já que as normas Constitucionais são portadoras de grande amplitude interpretativa. Na decisão, o juiz terá de conferir ao preceito constitucional uma densidade específica que caiba na generalidade do preceito e na qual possa subsumir também a premissa menor do caso posto sob sua apreciação: o fato concreto.
Agora, o que o TRF-5 fez foi simplesmente negar o império da lei. Que lei é aplicável quando se afirma que não se deve analisar um caso com base no sistema jurídico? Basta isso para verificar a teratologia da decisão. Não afastou apenas a incidência de uma norma jurídica específica seja por que fundamento for (inconstitucionalidade, inaplicabilidade no caso apreciado - que deve ser demonstrada, sob pena de não passar de pura imposição arbitrária), mas também negou vigência à Constituição Federal, pois é ela que inaugura o sistema jurídico e funda o Estado de Direito.
Como vê, não se trata de uma mera declaração de inconstitucionalidade. Se fosse isso era mais fácil detectar o “error in judicando” e corrigi-lo. O TRF-5 fez pior, foi muito além. Criou uma premissa terrificante: a de que os juízes não precisam de lei para julgar. Ignoraram e menoscabaram o sistema escolhido e adotado pela Constituição. O que esperar depois disso? Que preceito deve ser observado? Quem tem o dever jurídico e moral de prestar reverência a qualquer norma legal depois disso?
(continua)...
(continuação)...
Fundamentar uma decisão é dever do juiz e direito do jurisdicionado, que não pode ser compelido a aceitá-la só porque emana de um sujeito que recebeu a investidura no poder de judicar. E quando um juiz decreta a inconstitucionalidade de uma lei, já que nosso sistema não lhe abre a possibilidade de declarar um “non liquet”, tem o dever de decidir, aí sim, e somente nesses casos, quando falta a norma positiva, com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de direito. O problema é que a esmagadora maioria dos magistrados não sabe o que é isso, nem como por em prática essa ferramenta de julgamento. Quando muito, conhecem a teoria e como se tivessem decorado a lição que receberam, conseguem discursar sobre o tema. Mas colocar em prática... Ainda estou de ver.
Por exemplo, vamos falar dos costumes. Em que lugar eles devem entrar na sentença? O costume representa exatamente o quê: matéria de fato ou de direito? E sua prova, a quem incumbe? Como se distribui o ônus nesses casos? Qual deve ser a atitude e a postura do juiz quando se depara com uma situação dessa natureza? Responda em 20 minutos depois de ler esses comentários. Do contrário, assuma que não domina a matéria e necessida estudá-la para melhor se posicionar. Não há nisso nenhum problema, nenhum demérito. Pelo menos para mim. Mas mostra, talvez, que os magistrados não podem fazer do poder que recebem um uso particular para satisfazer suas preferências ideológicas de realização de justiça. Estamos num Estado de Direito. O que vale é a lei. Se a lei arrosta a Constituição, é óbvio que esta prevalece. Essa prevalência exalta o império da lei, pois a Constituição também é norma jurídica positivada.
(continua)...
Dr. Luca Morato,
Não podia esperar mesmo uma visão diferente de um juiz. A questão sai dos trilhos da lógica e da lógica jurídica para adentrar o pântano da apreensão e manutenção de poder. Nenhum juiz, que eu conheça, gosta ou aceita que lhe digam que seus poderes de decisão e mando são limitados. Limitados pela lei. A lei que serve de parâmetro tanto para as pessoas orientarem suas condutas como para o juis julgar os conflitos surgidos entre elas por não terem observado os preceitos que a lei impõe.
Bem se vê do seu comentário que nunca abriu um livro de Lógica na sua vida. Só para seu conhecimento, a comparação que fez com o caso norte-americano está impregnada de sofismas: falsa analogia, desvio do tema, “ad misericordiam”, entre outras que deixo de mencionar para não me tornar maçante.
Por outro lado, para declarar uma lei inconstitucional é necessário fundamentar muito bem a decisão, coisa que juízes, seus pares, e não ouso dirigir a mesma exprobração ao sr. porque desconheço suas decisões e sentenças, não fazem NUNCA, mas apenas a declaram, impõem, arbitrariamente.
Já por aí se percebe o quanto muitos, se não a maioria dos juízes da atualidade se afastam do compromisso ético que assumiram quando tomaram posse do cargo e fizeram o juramento de respeitar a Constituição e aplicar seus preceitos bem como fazer valer a lei.
(continua)...
Bom dia a todos.
Nunca atuei em um procedimento de busca e apreensão infantil, nem conheço seu rito. Reconhecida esta grande limitação, me parece que estamos diante de um agravo para dar efeito suspensivo à sentença de repatriação do menor, que caso contrário teria sido cumprida antes do julgamento da apelação. É preciso então considerar o caráter cautelar da decisão do TRF5, que não decidiu (ainda) o destino da criança.
Espero que a Turma demonstre a sensibilidade de julgar a apelação com a maior celeridade possível, afim de que não ocorra, nem seja invocada, a "adaptação da criança ao ambiente brasileiro e ao convívio com a mãe, cujo rompimento poderia causar-lhe prejuízo psicológico irreparável".
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