Mesmo com importantes mudanças trazidas pelo Código Civil de 2002, principalmente na área do Direito de Família, a lei falhou ao diferenciar a união estável do casamento civil na hora da partilha de bens. É o que afirmam advogados ouvidos pela revista Consultor Jurídico. Segundo especialistas, o problema está no artigo 1.790, que dá ao companheiro direito sucessório diferente ao do cônjuge. Os direitos do cônjuge na partilha são enumerados no artigo 1.829 do Código.
Pela lei, o cônjuge não precisa dividir a herança com parentes colaterais (tios e sobrinhos). Já o companheiro, sim. O novo Código também alçou o cônjuge à condição de herdeiro necessário, independente do regime do casamento. Isso não aconteceu com o companheiro, que pode ser excluído do testamento e ficar sem a herança. A lei de 2002, no entanto, não foi de todo ruim para aqueles que vivem em união estável. Em alguns casos, na hora de dividir a herança, a companheira pode ter um quinhão a mais, o que não aconteceria se os dois fossem casados.
A diferenciação é tida pelos especialistas como inconstitucional. O advogado de família Cássio Namur explica que a Constituição, em seu artigo 5º, diz que todos são iguais perante a lei. O Código Civil a contraria ao diferenciar os casados daqueles que vivem em união estável. Namur lembra que a Constituição assegura, no seu artigo 226, que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado e, ainda, que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Portanto, de acordo com ele, a Constituição não traz nenhum elemento discriminatório entre as instituições do casamento e da união estável.
“Não há como admitir a discriminação contida no artigo 1.790, já que é incompatível com a Constituição Federal, que equipara as entidades familiares. Na verdade, o Código Civil, ao regular o direito de família, lamentavelmente distanciou-se dos valores constitucionais”, diz o advogado Luiz Guilherme Marinoni, professor da Universidade Federal do Paraná. Para Marioni, a diferenciação diminuiu a proteção constitucional dada às famílias. “A união estável teve o seu significado constitucional simplesmente ignorado pelo artigo 1.790, que trata, em algumas situações, o companheiro como alguém inferior ao cônjuge.”
O advogado Luiz Kignel concorda com os colegas. Ao regulamentar a união estável, o espírito do legislador foi atribuir a este instituto familiar as mesmas garantias do matrimônio civil. Igualaram-se direitos e obrigações entre companheiros, tal qual no casamento civil. Mas, na hora da sucessão, foi feita a diferenciação. “Ora, se durante todo o curso da união estável as regras aplicáveis se igualam ao casamento civil, o evento morte não deveria diferenciá-los.” Kignel conta que já está em estudo uma reforma do código para tirar essa diferenciação. "Tudo depende da pressão da sociedade como um todo para que a tramitação seja rápida”, diz.
Em entrevista à ConJur, a especialista Alessandra Rugai Bastos, também abordou o assunto. De acordo com ela, essa diferenciação gera polêmica desde a vigência do Código e ainda ao há jurisprudência pacificada sobre o tema. “O Código Civil não poderia diferenciar. A discussão já chegou à Justiça. Alega-se a inconstitucionalidade desse dispositivo que faz a diferenciação. É uma das grandes polêmicas do Código Civil.”
Artigo da discórdia
Recentemente, a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil foi discutida no Tribunal de Justiça do Paraná. A inconstitucionalidade da norma foi defendida pelo advogado Guilherme Marinoni. Ao analisar o pedido, a 12ª Câmara Cível do tribunal, em votação unânime, acolheu a tese e suscitou incidente de inconstitucionalidade, que deve ser apreciado e julgado pelo Órgão Especial da corte.
O relator na 12ª Câmara Cível, desembargador Costa Barros, destacou que o Código de 2002, quando tratou da sucessão, rebaixou o status do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge, ao diferenciar o regime de sucessão na herança. “Trata-se, pois, de regra supostamente inconstitucional, uma vez que vulnerou os princípios da igualdade e da dignidade. Dito isso, cabe ressaltar que seria vedado a esta Câmara isolada desta corte estadual firmar a inconstitucionalidade do artigo 1.790, III, do Código Civil, em face do princípio da reserva de plenário, previsto no artigo 97 da Constituição Federal”, escreveu. Clique aqui para ler a decisão.
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Por isso, em que pese as semelhanças do casamento com a união estável, juridicamente são coisas diferentes, com tratamento jurídico diverso. Não há nada de errado nisso. As semelhanças entre essas duas figuras jurídicas podem, quando muito, servir de fundamento para o argumento de analogia, desde que bem construído, a fim de aplicar a uma delas regra existente para a outra, se com a primeira for compatível e dada à inexistência de norma específica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – Professor de Direito – Palestrante – Parecerista – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Na verdade, o que a Constituição veda é que o império de uma determinada lei alcança igualmente todos os seus destinatários. Por outras palavras, os comandos de uma lei dada devem ser aplicados a todos aqueles que a ela estejam sujeitos. Assim, uma lei dirigida aos advogados aplica-se a todos os advogados indistintamente, mas não aos médicos.
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Não pode haver exemplo mais eloquente disso do que o próprio Estatuto do Idoso. Rigorosamente, não há, via de regra, nenhuma diferença física entre um indivíduo de 61 e outro de 59 anos (via de regra, pois pode até acontecer de uma pessoa com 61 ser mais saudável que outra de 30 anos). No entanto, juridicamente, o indivíduo de 61 anos é considerado idoso e goza de privilégios assegurados em lei que o de 59 anos não experimenta. Agora, entre um indivíduo de 61 e outro de 98 anos, há, via de regra, notáveis diferenças físicas (quando menos, o segundo apresenta um processo mais agudo de catabolização muscular). Não obstante essa gritante diferença natural entre ambos, são tratados juridicamente do mesmo modo perante a lei. Numa palavra, o Estatuto do Idoso, tendo eleito o critério da idade com marco aos 60 anos para caracterizar o idoso, não faz distinção, e nem pode fazê-lo o intérprete, entre o sujeito de 61 e o de 98 anos. Ambos são idosos perante a lei. Ambos recebem o mesmo tratamento dela, a despeito das visíveis diferenças que possam apresentar. Assim, por exemplo, um sujeito de 98 anos não pode exigir que um de 61 lhe ceda o lugar para sentar, mas o de 61 pode fazê-lo em face de outro de 59, ainda que entre o segundo e o primeiro as diferenças decorrentes da compleição e higidez física sejam enormes e entre o segundo e o terceiro, inexistentes.
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Com todo o respeito aos entrevistados e aos que os apoiam, ouso afirmar que os argumentos por eles desfiados não se sustentam.
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Primeiro, a Constituição distingue a união estável do casamento. Se não distinguisse, não teria razão nenhuma para facilitar a conversão daquela neste. Por outras palavras, seria um completo non sense admitir que a união estável e o casamento fossem a mesma coisa, como se aquela expressão não passasse da forma perifrástica de exprimir a mesma ideia ou conceito transmitido pela palavra “casamento”, ou seja, como se união estável fosse sinônimo de casamento.
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Evidentemente não é assim, pois se aquela fosse igual a este não precisaria autorização constitucional para nele converter-se. Uma coisa só pode ser convertida em outra se desta for distinta. A conversão só é possível por meio de algum processo que faça surgir uma coisa diferente a partir de uma outra dada.
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Segundo, é falsa essa ideia de que a Constituição ao dizer que todos são iguais perante a lei não admite leis que contenham um discrímen qualquer. Haja vista a esse respeito a Lei 10.471/2003, o Estatuto do Idoso. Essa lei é nitidamente discriminadora, já que diferencia o idoso das demais pessoas. O critério de distinção é a idade.
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Ora, o caput do art. 5º da CF veda a discriminação, perante a lei — destaque-se —, em razão de discrímen de qualquer natureza. Levadas às últimas consequências o mandamento constitucional, a idade constitui um discrímen de natureza temporal e é abrangida pela generalidade do enunciado que se caracteriza na expressão “distinção de qualquer natureza”.
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No meu comentário abaixo, onde se lê: "Na verdade, o que a Constituição veda...", leia-se: "Na verdade, o que a Constituição revela..."
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