Com o advento da Lei 10.792/2003, que entre outras providências alterou a redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, estabeleceu-se acirrada discussão na doutrina a respeito da admissibilidade, ou não, do exame criminológico por ocasião da progressão de regime prisional.
Instadas a se pronunciarem, as instâncias recursais também se dividiram a respeito do tema, mas recentemente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça se posicionaram de forma clara a respeito do tema, acenando para a possibilidade de realização do exame criminológico, a critério do juiz da execução penal, devendo ser apreciada caso a caso a necessidade do exame, mediante decisão fundamentada.
Ainda em razão da mesma discussão, tramitam no Congresso Nacional Projetos de Lei que visam ressuscitar expressamente o exame criminológico para aferição de mérito visando progressão de regime.
Em meio a tal quadro, de forma equivocada, o Conselho Federal de Psicologia editou a Resolução 9, de 29 de junho de 2010, que regulamenta a atuação do psicólogo no sistema prisional, e em seu artigo 4º, alínea “a”, assim dispõe: “Conforme indicado nos artigos 6º e 112 da Lei 10.792/2003 (que alterou a Lei 7.201/1984), é vedado ao psicólogo que atua nos estabelecimentos prisionais fazer exame criminológico e participar de ações e/ou decisões que envolvam práticas de caráter punitivo e disciplinar, bem como documento escrito oriundo da avaliação psicológica com fins de subsidiar decisão judicial durante a execução da pena do sentenciado”.
É inegável o equívoco do referido dispositivo, conforme veremos mais adiante.
Nossa posição a respeito da (im)possibilidade de realização de exame criminológico por ocasião da apreciação de pedido de progressão de regime
Conforme já discorremos em outras ocasiões, estamos definitivamente convencidos de que, embora até possa determinar a realização de exame criminológico, não é lícito ao juiz da execução negar progressão de regime com base em informações ou interpretações que possa extrair do laudo respectivo.
É que em razão das mudanças impostas com a Lei 10.792/2003, o artigo 112 da Lei de Execução Penal exige apenas o cumprimento de um sexto da pena, como requisito objetivo para progressão, e a apresentação de atestado de boa conduta carcerária firmado pelo diretor do estabelecimento prisional, como requisito subjetivo. É o que basta para a progressão.
Indeferir pedido de progressão com base em apontamentos do laudo criminológico, se o executado cumpriu um sexto da pena no regime atual e juntou atestado de boa conduta carcerária, nos termos do artigo 112 da Lei de Execução Penal, corresponde a indeferir pedido com base em requisito não exigido. É preciso enxergar a verdadeira intenção do legislador e admitir a mudança.
A lei não mudou para ficar tudo como estava, e prova disso é a existência de projetos de lei tramitando no Congresso Nacional com o objetivo de uma nova modificação da LEP para trazer de volta o exame criminológico no momento da progressão.
Posição do STF e do STJ
Adotando entendimento diverso ao que defendemos, após reiteradas decisões no sentido de que o juiz da execução penal pode, diante do caso concreto e desde que o faça em decisão fundamentada, determinar o exame criminológico e valorar suas conclusões para efeito de aferir a presença de mérito para a progressão de regime, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante 26, que tem a seguinte redação: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do artigo. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Com redação mais abrangente, porém, sem força vinculante, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 439, nos seguintes termos: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. O posicionamento das Cortes citadas restou muito claro, e mais não é preciso dizer a esse respeito.
A resolução do Conselho Federal de Psicologia
É equivocada, para dizer o mínimo, a proibição pretendida pelo Conselho Federal de Psicologia com a redação da alínea “a” do artigo 4º, da Resolução 9/2010. De início é de se ressaltar o desacerto de sua fundamentação, visto que os artigos 6º e 112 da Lei de Execução Penal não proíbem a realização do exame criminológico.
Quanto ao artigo 6º não há qualquer dúvida. Em relação ao artigo 112, ainda que adotado nosso posicionamento acima indicado, não caberia ao referido conselho impor a indevida (até porque inconstitucional) proibição ao exercício da profissão de psicólogo, especialmente em no campo da execução penal, e menos ainda no momento e para as finalidades indicadas no corpo da resolução.
No mais, note-se que em sentido contrário à pretensão do referido Conselho há Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal dispondo a respeito da possibilidade de realização de exame criminológico e também Súmula do Superior Tribunal de Justiça, com o alcance ainda mais amplo que se extrai de sua redação, de maneira que a restrição imposta contraria o posicionamento das duas Cortes de Justiça, de forma a estampar o lamentável equívoco a que se lançou Conselho Federal ao regulamentar a atuação dos psicólogos no sistema prisional.
Não bastasse a celeuma criada pelo legislador ordinário com a Lei 10.792/2010, temos agora um grande desserviço prestado por quem tem reconhecidas condições de contribuir valiosamente para o destino do processo execucional.
Nem se diga que a resolução tem a pretensão de estabelecer que dentre as atividades profissionais desenvolvidas pelos psicólogos está vedado o exame criminológico, até porque tal prática está autorizada na mesma resolução, “por ocasião do ingresso do apenado no sistema prisional”, conforme se extrai do mesmo artigo 4º, alínea “b”, redação que respeita os artigos 6º e 7º da LEP.
Os problemas que decorrem do dispositivo aqui hostilizado são evidentes, pois naqueles casos em que o juiz determinar a realização de exame criminológico com o objetivo de aferir o mérito para a progressão de regime prisional, havendo recusa do psicólogo incumbido, e isso com fundamento na referida resolução, estará criado impasse que demandará tempo para sua solução, com consequente demora na prestação jurisdicional e inevitáveis prejuízos ao executado e à sociedade enquanto se aguarda a resolução do problema que era absolutamente evitável.
Conclusão
Diante do pântano a que se encontra lançada a execução penal no Brasil, o mínimo que se espera é que os envolvidos com o processo execucional em sentido amplo, podendo ajudar, não atrapalhem.
Não podemos concordar com parte do afirmado pelo articulista.
Entender que o Juiz não pode indeferir pedido de progressão de regime com base em exame criminológico é reduzir a atuação jurisdicional a de mero espectador e atribuir à figura do diretor da unidade prisional a de Magistrado.
Quem decide sobre o mérito da progressão é o Juiz de Direito, de acordo com o estatuído na LEP.
O mérito para a progressão de regime prisional não pode ficar adstrito ao mero exame de conduta carcerária, sob pena de ser ferida a própria individualização da pena.
A principal finalidade da pena é a recuperação do criminoso. Um dos instrumentos aptos e eficazes para verificar a probabilidade da recidiva é o exame criminológico, que é realizado por técnicos.
Colocar nas ruas quem ainda é perigoso para a sociedade sem levar em consideração o exame criminológico é, no mínimo, uma irresponsabilidade.
Qualquer norma legal deve ser interpretada de acordo com o sistema que ela integra. Interpretar o artigo 112 da LEP de forma gramatical é erro hermenêutico grave.
O art. 33, § 2º, do CP é claro no sentido da análise da necessidade do mérito para a progressão, que, como já dito, não pode ficar limitado a um mero atestado de conduta carcerária, que nem sempre espelha a personalidade do criminoso.
Aliás, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça editaram súmulas quanto à possibilidade do exame criminológico quando necessário.
César Dario Mariano da Silva - 13º Promotor de Justiça das Execuções Criminais de São Paulo - Capital
Parece-me que há um equívoco no título , já que, segundo o autor, é ilícito juiz NEGAR progressão de regime com base em exame.
A grande verdade que cala os que não querem ver, alguns juízes não fundamentam suas decisões quando determinam a realização do exame criminológico, após a mudança da lei. Outra realidade que cega os que querem ver é que a progressão de regime visa o futuro do sentenciado, não o seu passado. Um exame criminológico elaborado por psicólogo bem intensionado, necessitaria um acompanhamento regular dos aspectos sociais, profissionais e psicológicos atuais do preso. A realidade mostra uma entrevista entre preso e um psicólogo ou um agente social que questiona o preso sobre a denúncia posta no processo ( passado) não analisando o presente. Pior, uma única vez. O exame de conduta carcerário, por outro lado, é uma grande mentira...dando-se aos carcereiros de plantão uma tarefa incompatível com suas funções instritucionais, ´porque interagem como se fossem assistentes sociais, sem os sê-los, preenchendo uma ficha provavelmente pré-adquirida de terminais de computadores sem fundamentar as razões do Bom, Regular ou Péssimo. Na realidade poucos juízes fiscalizam a busca do real exame criminológico, até porque, impossível que um Magistrado possa acompanhar mais de 5.000 sentenciados....( exemplo de situações no interior de São Paulo). Ou seja, o exame criminológico da forma como é feito não garante uma análise subjetiva do sentenciado. Talvez seja essa a conclusão do articulista. Enquanto não houver seriedade máxima no acompanhamento profissional de técnicos como psicólogos ( proibidos de agir) e médicos psiquiátras, assistentes sociais e outros, no dia a dia do sentenciado, continuaremos nessa má prática- insunuando-se como mentirosa.
Otávio Augusto Rossi Vieira, 43
Advogado Criminal em São Paulo.
Ao contrário do que alega o nobre articulista a determinação da realização do exame criminológico é providência lícita e indispensável para análise do pedido de progressão, principalmente nos casos em que o sentenciado revelou periculosidade com a prática de crimes violentos e hediondos.
Prevalece o entendimento na doutrina e jurisprudência, que o exame criminológico pode ser requisitado de forma fundamentada pelo juiz, ou mesmo pela Corte Estadual, quando às peculiaridades do caso concreto assim o recomendarem e também na hipótese de crime hediondo, como se pode concluir pela leitura da Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Portanto, a exigência do exame criminológico, para análise da probabilidade do sentenciado voltar a delinquir atende o interesse da sociedade. A sua realização, principalmente naqueles casos onde o sentenciado revela periculosidade, é prioridade para o Promotores de Execução Criminal da Capital, pois é uma garantia para os cidadãos de bem.
Pedro de Jesus Juliotti, 15ª Promotor de Justiça das Execuções Criminais
Com a devida vênia ao colega articulista, vamos ser razoáveis e realistas.
O exame criminológico, como era feito antes, engessava a concessão de benefícios aos presos, dificultando a ressocialização.
Quando se extinguiu a obrigatoriedade, mas reservou aos magistrados a faculdade de exigir o exame, muitos em prol de uma "celeridade" processual acabaram não mais determinando a realização do exame.
No meu ponto de vista, "nem oito, nem oitenta."
É cediço que a prisão não recupera, nem ressocializa, mas também não há como fechar os olhos ao aumento da criminalidade, principalmente a reincidência.
O que deveria ser feito é o juiz determinar, em todos os casos, a realização do exame nos condenados por crime violento contra a pessoa (estupro, homicídio doloso e outros) e nos reincidentes.
Por outro lado, deveriam ser fixados critérios rígidos para a realização do exame, evitando o desleixo dos profissionais que o executam, bem como a realização do exame de Rorschach, infalível na detecção de psicopatias, desde que realizado por um profissional especializado.
Manuel Maria - Advogado e Professor Universitário em João Pessoa/PB
Bom dia. Não sou promotor nem juiz, nem tampouco psicólogo. Sou um homem de 49 anos, dos quais passou 14 anos, 06 meses e 05 dias ininterruptos pelas penitenciárias do Estado de SP. Sempre trabalhei junto às diretorias e fiz terapia durante três anos com uma ótima psicóloga, Dra. Darcy Della Monica Silva. Sempre combati e muito tanto os laudos criminológicos como as decisões judiciais (a maioria) e pareceres ministeriais sobre o teor de ditos laudos. Por que? Os operadores do Direito simplesmente não sabem interpretar as observações psicológicas e psiquiátricas de um laudo desses. Não têm conhecimento sobre biotipologia criminal, sobre criminologia, sobre psiquiatria no âmbito criminal. Por uma simples observação que sempre consta nos laudos, como, por exemplo, impulsos contensores parcialmente em uso, os juízes indeferem o benefício alegando que por não ter controle total de seus impulsos, o reeducando poderá voltar a delinqüir. Isso é absurdo. Ninguém é perfeito e muitas decisões do TJSP já rebateram isso com veemência invejável. Por outro lado, existe, como se não bastasse essa nova resolução, uma antiga e, a meu humilde ver, incongruente e insensata, que proíbe o psicólogo que faz terapia com o preso de avaliá-lo num exame criminológico ou parecer de CTC. Ora, se o profissional acompanha o reeducando em terapias individuais por bom período, quem melhor do que esse profissional para emitir uma opinião sobre o progresso do preso na absorção da terapêutica penal em aplicação, que, diga-se de passagem, é nenhuma? A mais, mesmo na redação antiga do artigo 112 da LEP, havia uma vírgula e escrito: QUANDO NECESSÁRIO. Sempre houve isso, mas tornaram o exame obrigatório por pura praxis nas varas de execução. (continua)
Com o máximo respeito devido, gostaria de ver juízes e promotores serem submetidos a esses exames, principalmente o Rorschart, sem que os técnicos soubessem de quem se tratava. Se outros julgadores lerem os laudos sem saberem também de quem se trata, indefeririam qualquer benefício, pois são avaliações que absolutamente não têm condições de refletir um futuro de personalidade de um ser humano. Quantas vezes um laudo sai favorável e o preso ganha liberdade e comete os mesmos crimes de outrora? Ninguém é adivinho, ninguém tem o poder de prever o futuro. O que se pode fazer é avaliar a personalidade do ser humano, e com muita margem de erro, mas NUNCA prever com segurança suas atitudes futuras. A concessão de um benefício SEMPRE significará algum risco de o beneficiado volver ao rime, mesmo por outras condições sociais das quais ninguém se lembra nessas horas. Ex.: o preso cumpre cinco, dez, quinze anos de penas, durante os quais, por vezes, fica sem família, não ganha um tostão durante toda a clausura, não é profissionalizado em nada que não seja costurar bolas, fazer faxina ou montar tomadas e interruptores, que aqui fora ninguém faz, e quando sai, não tem casa para onde ir, roupa para vestir e dinheiro para comer. O QUE FARÁ UM HOMEM NESSAS CONDIÇÕES? Os senhores e senhoras que estão lendo isto dariam emprego a um ex-presidiário que batesse à sua porta contando sua triste história? Reflitam e concluam.
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