A disputa de guarda entre a família materna do menino Sean Goldman e do seu pai norteamericano, David Goldman, esconde um problema jurídico internacional: quando a guarda da criança é disputada por pais que moram em países diferentes, o Judiciário de qual nação é competente para decidir a disputa? Para tentar solucionar o impasse é que serve a chamada Convenção de Haia (neste link, o tratado é comentado pelo site do STF).
O tratado, do qual o Brasil é signatário, tenta garantir os direitos da criança. Em casos de sequestro de menor por um dos pais, a convenção é clara ao determinar o retorno imediato da criança ao país onde morava. É o Judiciário de lá o responsável por decidir com quem fica a guarda.
O primeiro ponto determinado pelo tratado é que ele deve ser utilizado em casos em que há “um deslocamento ilegal da criança de seu país ou a sua retenção indevida em outro local”. As primeiras ações que devem ser tomadas, nesses casos, é providenciar a volta da criança ao país de origem, o mais breve possível, para “garantir o restabelecimento da situação alterada pela ação do sequestrador”. Há exceções, por exemplo, quando a criança pode sofrer violência se voltar ao seu país, algum outro tipo de risco ou tiver em idade em que possa decidir.
Segundo advogada Gladys Maluf Chamma, especialista em Direito de Família, a Convenção de Haia existe para proteger a criança e acelerar o processo. A questão da guarda pode ser morosa e definida no país de origem, no âmbito estadual, mas a volta ou não da criança é assunto para a Justiça Federal do país onde a criança está. Este, no entanto, não pode discutir a guarda do menor. Uma vez a criança enviada ao país de onde foi retirada ilicitamente, é lá onde será definida a guarda e as visitas.
O caso do menino Sean Goldaman ilustra bem imbróglio jurídico que acontece quando a aplicação da Convenção de Haia não é clara. O menino foi trazido para cá com a autorização do pai. Uma vez aqui, a sua mãe foi até o Judiciário brasileiro e conseguiu a guarda de Sean. O pai, então, passou a disputar quem ficaria com o menor na Justiça dos Estados Unidos e ganhou. Ou seja, no Brasil, a guarda era da mãe. Nos Estados Unidos, do pai. Especialistas ouvidos pela ConJur afirmam que, nestes casos, quem tem competência para avaliar a guarda do menor é o Judiciário do país onde a criança está morando.
A advogada Carmen Tiburicio, especialista em Direito de Família, explica que, para esses casos, se aplica a regra da efetividade. “Se a criança está aqui, a decisão proferida pelo Judiciário brasileiro é a que terá efeito. Ainda que continuem as duas ações nos dois países, de decisão igual ou divergente, a que vai prevalecer é aquela do lugar onde está o menor.”
O mesmo acontece quando a disputa é travada entre países não signatários da conveção. Um exemplo conhecido é da menina Nadia Fawzi. Aos seis anos, ela foi levada da Inglaterra para a Líbia por seu pai líbio, sem o conhecimento da mãe. Como a Líbia e a maioria dos países árabes não são signatárias da Convenção de Haia, a mãe, Sarah Taylor, não conseguiu recuperar a filha.
Para conseguir a guarda, ela teve de deixar o emprego, vender sua casa e mudar para a Líbia em busca de Nadia. Mesmo depois de ganhar na Justiça líbia a guarda da menina, só foi possível reavê-la com uma mediação de alto escalão, que envolveu inclusive o então primeiro-ministro britânico, Gordon Brown.
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A questão, como se vê, não é difícil ou espinhosa, se encarada estritamente sob a perspectiva da letra da lei e orientada pela razão que se funda na Lógica enquanto operação da inteligência que nos distingue dos brutos. Não há essa tal “regra da efetividade” se os países membros respeitarem os termos da Convenção. Essa regra só é invocada por quem deseja desrespeitar a Convenção e legitimar esse desrespeito sob algum fundamento, que sempre será falacioso no confronto da própria Convenção que deve reger a disputa.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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De acordo com a Convenção, suas normas são aplicáveis sempre que houver um deslocamento ilegal da criança do país de origem para o país onde se encontra. A solução, então, reside em determinar quando o deslocamento é ilegal. O fato de alguém deslocar-se com autorização confere uma aparência de legalidade. Há legalidade formal. Indago, o conceito de legalidade exaure-se nisso? Respondo com um fragoroso NÃO.
Se a autorização foi concedida porque a parte que a obteve obrou com dolo, induziu a outra em erro; se aquele que autorizou não teria concedido a autorização se conhecesse efetivamente os motivos de quem a pediu; então, força convir, a autorização concedida sob tais circunstâncias (com dolo de quem a obteve para lograr a boa-fé do concedente) padece inquinada de vício que, embora sanável, é suficiente para retirar-lhe o tegumento da liceidade. É autorização ilegítima, ilícita, ilegal.
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E basta isso para subsumir o caso do menino Sean Goldman às normas da Convenção de Haia, pois, se a falecida mãe tivesse revelado ao pai David o intuito de vir para o Brasil com o filho e não mais voltar aos EUA, este jamais teria dado autorização para a viagem do menor. Como ela mentiu, dizendo que viria passar as férias com os pais dela e avós da criança, assegurando o retorno da criança, obteve a autorização por meio do emprego de um expediente ardiloso, doloso. O deslocamento de Sean, dos EUA para o Brasil foi, portanto, ilegal, satisfazendo a norma da Convenção de Haia segundo a qual o foro competente é o dos EUA.
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Se entendi bem, essa tal “regra da efetividade” não passa de uma nomenclatura para definir o foro competente em razão do local onde a criança se encontra, a despeito do local de onde ela foi retirada.
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Ora, o Direito é o resultado de uma convenção, é cultural e convencional. A Convenção de Haia (e o nome já diz tudo, convenção...), a que os países membros aderem espontânea e voluntariamente, fixa parâmetros para definir exatamente o foro competente para decidir uma disputa sobre a posse e guarda de pessoa menor quando o conflito envolve países diferentes. Então, não é correto falar em “regra da efetividade”, a menos que com isso se pretenda construir uma escape para o descumprimento das regras contidas na convenção. A efetividade de qualquer regra depende do respeito que as partes ― no caso, os países membros, por seus poderes constituídos ― conferem às normas convencionadas internacionalmente.
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No caso sob debate, a Convenção de Haia não contém nenhuma norma coercitiva que, por exemplo, garanta a eficácia e vigência da normas convencionais. Assim, não há um poder internacional constituído que pudesse, por exemplo, impor o foro competente e até mesmo a busca e apreensão da criança no país onde se encontre, caso os poderes constituídos desse país não respeitem ou desvirtuem as normas da Convenção, pretextando respeitá-las a partir de uma interpretação própria.
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Portanto, se não houver respeito à norma da Convenção, como a qualquer norma, onde quer que seja, não opera a tal “regra da efetividade”.
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Outra questão que se coloca é sobre quando a Convenção de Haia é aplicável.
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Me parece que a "regra da efetividade" é evidente caso de descumprimento da Convenção de Haia.
O tirocínio jurídico do Sérgio Niemeyer desmantelou a regra da efetividade. Parabéns!
A reporter revela em sua matéria desconhecer tanto os fatos relacionados com o Caso Sean como a própria Convenção de Haia, a saber: 1) O menino não veio ao Brasil para aqui permanecer definitivamente com autorização do seu genitor, que permitiu ao mesmo uma passagem por aqui de duas semanas para férias com os parentes brasileiros. 2) A Convenção de Haia estabelece a imediata devolução de menor que tenha sido abduzido ilegalmente de sua residência habitual no estrangeiro ou que, encontrando-se temporariamente fora por alguma razão, tenha sido obrigado a permanecer fora da residência habitual por mais tempo do que o permitido. O ConJur não costuma errar em seus comentários técnicos, mas nesse cado deixou muito a desejar. Acontece.
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