Direito na Europa: Quebra de sigilo bancário agita União Europeia

O problema é grave, sem dúvida. Menos pelos efeitos judiciais de tal lista do que pela divulgação dela.
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Constituindo o objeto de «res furtiva», jamais poderá ser empregada e utilizada como prova em processo judicial, seja de que natureza for, em razão da proscrição da prova ilícita. Apesar disso, não se pode negar tratar-se de um evidência que expõe a público o nome de pessoas e do patrimônio financeiro que possuem no banco HSBC.
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Assim, se não é possível processar as pessoas com base nessa lista, nem pleitear a restituição ou a declaração fiscal a respeito dos recursos nela identificados, podem adotar-se medidas de vigilância das pessoas e até mesmo afastá-las de cargos públicos porventura exercidos a fim de prevenir novas ocorrências, o que neutralizaria, se não totalmente, parcialmente as ações delitivas por elas praticadas.
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Eis aí uma boa oportunidade para assistirmos como os povos ditos desenvolvidos lidam com a prova ilícita de um modo global, por atacado. Se forem coerentes, aplicarão a doutrina dos «fruits of the poisonous tree». Se não forem, agirão de modo surpreendente, como que imitando os latino-americanos, que acomodam as doutrinas conforme as conveniências e os humores do momento político dos que exercem o poder no momento em que a questão deva ser enfrentada. Aguardemos os próximos capítulos.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Caro Dr. Sergio Niemeyer,
Ao contrário da tese defendida por V.Sa., a teoria conhecida como "fruit of the poisonous tree" não se aplica ao caso em análise por um motivo simples: a ilicitude foi praticada por um particular. Uma rápida pesquisa em qualquer manual de direito estadounidense demonstra que a referida teoria foi toda ela criada e desenvolvida para coibir o abuso praticado por agentes públicos, especialmente policiais, não se aplicando a ilicitudes praticadas por particulares. Portanto, a questão é muito mais complicada do que aparenta. Cordialmente, Fernando M. Gonçalves, juiz federal.

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Com base nessas breves ponderações, e sempre manifestando profundo respeito pelas opiniões alheias, entendo que a questão não é de solução técnica difícil. Mantenho a conclusão de meu comentário anterior, as quais se reforçam com as reflexões aqui expostas.
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Grato pela oportunidade desse debate, que serve para aprofundar nossas reflexões e ampliar nosso conhecimento recíproco, do que resulta um inegável aperfeiçoamento de nossa condição humana enquanto seres que se distinguem pela capacidade de ordenar e sistematizar o pensamento em raciocínio, desbastando-o das contradições que o enfraquecem.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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Tanto é assim, que mesmo nas causas cíveis nos EUA não se admite a prova ilícita, no âmbito das quais insere-se aquela obtida por meios ilícitos. Basta consultar os compêndios de regras sobre evidências publicados nos EUA, como Evidence Under the Rules: Text, Cases and Problems, de Christopher B. Mueller; Analysis of Evidence, de Terence Anderson, David Schum e William Twining.
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Nem poderia ser diferente. O método de análise de evidências, portanto, de exame da prova, praticado no sistema norte-americano é o racionalista (no Brasil, esse método causaria urticárias nos juízes e seria repudiado sob os mais variados argumentos falaciosos), e racionalmente não se pode pensar na convalidação de uma prova obtida ilicitamente ou por meio de fraude só porque quem a produziu não foi o Estado, mas um particular.
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O absurdo desse pensamento é que ficaria muito fácil contornar a aplicação da regra. Bastaria atribuir a um particular a obtenção da prova e tudo estaria resolvido. O Estado defende as instituições e exatamente por isso não pode usar nada que as viole como instrumento de amparo a suas próprias pretensões, porque ao fazê-lo estaria negando ou convalidando uma ruptura com a ordem pública para dela aproveitar. Se isso não for uma «contradictio in terminis», terão de reinventar o conceito.
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Não sei quais os manuais que o senhor consulta. Nos meus, a teoria pode sintetizar-se do seguinte modo, usando as palavras deles, «litteratim»: «fruit of the poisonous tree is a doctrine of evidence; evidence that is derived from or gathered during an iligal action (as an unlawful search) cannot be admitted into court; evidence that is inadmissible under an evidentiary exclusion rule because it was derived from or gathered during an illegal action.»
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Como se vê, não há nada a indicar que essa doutrina deva ser utilizada exclusivamente quando a prova é produzida pelo Estado. O fato de ela ser normalmente manejada em face do Estado decorre desse outro fato de que normalmente é o Estado a parte contrária nas ações em que ela (a doutrina) é invocada como instrumento de defesa e impugnação da prova apresentada.
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Isso, contudo, não restringe o emprego da doutrina em outros casos. O cerne ou o base material e moral em que essa doutrina se sustenta é a ilicitude do meio como a prova foi obtida. A prova, em si, nada tem de ilícita enquanto instrumento demonstrativo de uma determinada evidência. A ilicitude está no meio de se chegar a ela, o meio de obter tal prova. É essa ilicitude que contamina a prova de ilegalidade. Fosse ela alcançada por meios lícitos, não se impregnaria de nenhuma mácula.
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Caro Dr. Sérgio,
Não vou cansá-lo, nem aos demais leitores do Conjur com extensas citações. Gostaria apenas de registrar o seguinte: faça uma rápida leitura dos precedentes que deram origem à doutrina e nos manuais que tratam do assunto. Depois, leia novamente suas próprias citações e verá que o objetivo dessa doutrina é coibir abusos praticados por agentes públicos, não se aplicando a particulares. No caso de ilícito praticado por particular, a prova pode eventualmente ser excluída com base em outra alegação, mas não nessa, que não se aplica ao caso. Com um cordial abraço. Fernando M. Gonçalves

Isto é, no mínimo, um absurdo...aliás, é tão consternador que se fosse só absurdo seria mais razoável....porque seria fazer o Estado compaginar com a lesão visceral daquilo que ele tem por escopo defender como inerente a sua própria estrutura de Estado Democrático de Direito, dentro dos preceitos das Carta Magna. Eu duvido que o Sr. consiga sair dessa arapuca no qual seu laconismo lançou-lhe.
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O Sr. ainda insinua que uma rápida leitura fará outros perceberem que o Sr. tem razão quanto às origens históricas do que afirma. Ora, o Dr. Sérgio fez o que um debate digno exige para tanto, citou fontes, que o Sr. menciona como cansativas induzindo, volutariamente ou não, o leitor, a ter uma idéia de que o oponente é prolixo quando é o Sr. que tem a obrigação de ilustrar o que diz se aponta erro no lastro demonstrado por aquele.
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Assim, meu caro, vá aprendendo que por aqui a única autoridade é o argumento, seja bem-vindo a este espaço onde a igualdade é chancelada pelo fato de todos tomarem na cara de forma igual quando não sabem embasar suas afirmações.
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Aguardo sua resposta, s ebem que duvido que conseguirá alguma.
Do Alto do Transimalaia, Mestre Sunda Hufufuur, o guru jurídico.

Dr. Fernando, não estamos em sede forense, na qual, sob o pálio de odiosa jurisprudência, ao juiz é permitido declaradamente deixar de enfrentar os pontos suscitados pela parte bastando que apresente seus fundamentos, que muitas vezes não são mais que o bafejo de sua subjetividade.
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Num debate é, pois, necessário, consubstanciar razões, isto é, argumentar, para que a conclusão seja válida a respeito das premissas. E assim começaremos a primeira aula para o Sr, dado que este foro é muito superior, no que tange ao exclusivo valor do argumento, ao jurisdicional, onde tudo se pode afirmar com peso de decisão, opondo-se muitas vezes a autoridade da toga ao império da razão.
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Pois bem, em síntese, o Sr., sem apresentar nenhum argumento, sustenta que aquilo que provém da ruptura com a ordem garantista constitucional em evidente lesão dos direitos fundamentais possa, no entanto, ser aproveitado pelo Estado, o que seria, noutras palavras, análogo à “lavagem de dinheiro”, ou seja, “lavagem da prova pelo Estado”, tornando lícito o que tem origem ilícita.
(continua abaixo)

Caro Sunda, o grande problema é debater um tema complexo num forum que exige respostas telegráficas. Indo direto ao tema, para não cometer a descortesia de deixá-lo sem resposta, veja "Law Dictionary", by Steven H. Gifis, editora Barron's, 3.ª edição, p. 203, no verbete "Fruit of the Poisonous Tree Doctrine" onde o autor, após uma rápida explicação a respeito da teoria, já exposta aqui pelo Dr. Sérgio, esclarece:"This rule does not apply to evidence resulting from illegal conduct by private persons unless there has been some complicity on the part of the state. See 256 U.S. 465, 475." Para compreender melhor o tema, é preciso ter em consideração que doutrina é uma extensão da Quarta Emenda da Constituição dos EUA, que visa justamente coibir abusos de autoridades públicas. Insisto, ainda, que a prova obtida por meio ilícito pode ser excluída com base em inúmeras outras razões. A questão colocada em debate, no entanto, era se a teoria denominada "Fruit of the Poisonous Tree Doctrine" se aplica a ilicitudes praticadas por particulares, o que, nos termos da citação acima, insisto que não. I rest my case!
Cordiais saudações, Fernando M. Gonçalves

A mesma questão é aquela relativa ao princípio do “non olet” (o dinheiro não tem cheiro - aplicado no CTN, art. 118). Veja o que fala Leib Soibelman em sua Enciclopédia Jurídica:
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“ (...) Nenhum sofisma do mundo poderá convencer da licitude desta cobrança sobre os rendimentos de atividades que o Estado mesmo proíbe como é de seu dever. Não colhe o argumento de que assim fazendo o Estado está impedindo que pessoas desonestas aufiram uma exoneração tributária em prejuízo daqueles que se dedicam a atividades lícitas. Se essa situação de fato existe, revela nada mais nada menos que uma ineficiência do Estado na repressão dessas atividades, e o remédio não é considerar as mesmas como fazendo parte de um ‘exercício financeiro’ como qualquer outra. O remédio certo é o confisco de tudo o que foi obtido no exercício dessas atividades ilícitas, criminosas ou imorais. É o Estado quem determina a distribuição da propriedade, quem diz quem deve ter, como ter e o que ter. Tributar o rendimento é diminuir o lucro, mas sempre deixar uma parte do lucro nas mãos do "contribuinte". O que é isto senão reconhecer a legitimidade dessa parte retida? Condenar esta atitude não é prurido de sentimentalismo ingênuo, é não querer distanciar o direito das suas estreitíssimas relações com a moral.”

Admito que o SR. agora apresentou uma fonte. É um dicionário e não obra especializada, mas vá lá, é uma fonte.
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Não obstante, veja que não há argumento algum senão a simples afirmação de que a doutrina não é aplicada sem explicar o porquê. O Sr., como eu previa, não enfrenta a questão sobre como o Estado pode admitir uma prova que deriva da violação da ordem constitucional que ele mesmo guarnece. É flagrante e explosiva a contradição e por isso minha comparação, do que o Sr. propõe, com a lavagem de dinheiro (isto seria "lavagem da prova"). Reconheça-se, entretanto, que o Se. não concorda com este aproveitamento, mas opõe que o fundamento para repeli-lo é outro.
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Ora, o bem tutelado em questão é a ordem garantista constitucional e de receber uma prova ilícita estaria o Estado admitindo auferir proveito da ilicitude que ele mesmo deve repelir. Ou seja, o fundamento para não aceitar prova ilícita vinda de particulares ou agentes públicos é exatamente o mesmo e por isto penso que o Sr. não conseguiu, até agora, formular uma explicação que evidencia a diferença entre as razões de reprovação da conduta que gera a prova ilícita
quando praticada por particulares e agentes públicos.
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Certo é que há crimes denominados como “crimes próprios”, que só podem ser cometidos por determinadas pessoas, como por exemplo os crimes de servidores públicos. Qual a diferneça, no entanto, se aquele que ilicitamente colhe uma prova o faz na condição de servidor público ou particular? O detetive particular, o policial ou o membro do ministério público que grampeia sem autorização judicial uma conversa telefônica não está violando exatamente o mesmo mandamento legal e da mesma forma?
(continua abaixo)

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The doctrine draws its name from the idea that once the tree is poisoned (the primary evidence is illegally obtained) then the fruit of the tree (any secondary evidence) is likewise poisoned or tained and may also not be used. ‘Evidence obtained by independent means, not search-connected to the poisonous tree, and otherwise admissible, may, however, still be used, although the burden of showing nontaint is upon the proponent [the government].’ Forkosch, Constitutional Law 479 (1969).»
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Como se pode perceber, a fonte citada pelo senhor, embora empreste sustentação a sua posição, presta informação que o senhor omitiu: a de que «as cortes de diversos estados norte-americanos excluem a evidência obtida por meio de buscas não razoáveis realizadas por particular», o que representa uma exceção à tese defendida pelo senhor.
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A «exclusionary rule» como é chamada a regra que proscreve a prova ilícita, assim como todo conhecimento, e com o direito não é diferente, evolui com o tempo. O princípio que está na base da doutrina, criada inicialmente para ser empregada em ações criminais, também se aplica, com temperamentos em ações civis. Porém, em ações criminais, se a prova foi obtida ilicitamente por um particular, e com base nela o Estado tomou conhecimento do fato criminoso, não há argumento razoável capaz de afastar a aplicação do mesmo princípio.
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Se houver, então, por dever de honestidade intelectual, o senhor deve apresentá-lo com a devida fundamentação. É o mínimo que se pode solicitar em consideração à honestidade intelectual de seus interlocutores.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito e doutorando pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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entrincheirando-se em sofismas de toda natureza sem ser capaz de confrontar o mérito propriamente dito da questão debatida.
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Já no comentário em que o senhor responde ao comentarista que atende pelo epíteto Sunda Hufufuur, o senhor apresenta uma citação. Um dicionário. Por acaso eu também possuo um exemplar desse dicionário. E mais uma vez, por dever de honestidade intelectual, devo aduzir que às fls. 214, 2ª coluna, da edição de 1996 (ISNB 0812030966), o verbete «FRUIT OF THE POISONOUS TREE) está assim redigido, «in verbis»:
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«under this rule evidence which is the direct result of immediate product of illegal conduct on the part of an official is inadmissible in a criminal trial against the victim of the conduct (or other person with standing) under the due process clause of the Fourteenth Amendment. See 371 U.S. 471, 484. An exception has been made in that such evidence may be used to impeach the testimony of a defendant who takes the stand in his own defense. See 401 U.S. 222,231. This rule does not apply to evidence resulting from illegal conduct by private persons unless there has been some complicity on the part of the state. See 256 U.S. 465, 475. Several state courts do exclude evidence obtained through unreasonable private-party searches. 485 P. 2d 47,50. Also, if evidence is acquired in a way sufficiently distinct from the original illegal activity, it may be used if the taint has dissipated. Thus, where the defendant has been illegally arrested, then reliased, then sometime thereafter returns to confess, his confession has been held admissible. See 371 471,491. (CONTINUA)...

Eu costumo orientar minhas intervenções pela mais estrita honestidade intelectual. Isso equivale a dizer que em respeito aos meus interlocutores — até porque não enxergo debates extraforenses como erísticos, mas meios de aprimoramento do saber — entendo ser inaceitável fórmulas lacônicas, superficiais, fugidias, que não adentram o tema na profundidade que eles exigem para se alcançar uma conclusão satisfatória.
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Com todo o respeito, não é possível identificar na sua réplica nenhuma esmero nesse sentido. O senhor, de pronto, lança um ataque “ad hominem” disfarçado, quando diz não querer cansar os leitores. Com isso, insinua que o minha dedicação em enfrentar o tema é longa e cansativa, quando, na verdade, é apenas intelectualmente honesta.
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Em seguida, o senhor retoma a mesma linha esquiva de argumentação, usando outro sofisma, desta feita os argumentos “ad verecundiam” e “ad populum”, sugerindo que a leitura rápida de qualquer manual de direito norte-americano confirma a tese defendida pelo senhor. A palavra «qualquer» é empregada pelo senhor no sentido universal, para referir a todos os manuais. Depois, o senhor reincide no uso de falácias dessa natureza, ao dizer que deveria reler os manuais por mim mesmo citados, sugerindo com isso que neles haja ensinamento diferente daquele que eu defendi baseando-me nas lições ali abeberadas. Se é assim, por dever de honestidade intelectual, o senhor deveria indicar onde, em tais obras, encontra-se a defesa da tese perfilhada pelo senhor, e eventualmente mal-compreendida por mim.
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A não ser assim, definitivamente o debate fica conspurcado pela renitência de quem não arreda o pé de suas posições recusando-se a reconhecer a força do argumento alheio, (CONTINUA)...