A regra que proíbe os juízes de fixar penas alternativas para condenados por tráfico de drogas é inconstitucional. A decisão foi tomada nesta quarta-feira (1º/9) pelo Supremo Tribunal Federal, por seis votos a quatro.
A definição da matéria havia sido adiada na semana passada por conta da ausência do ministro Celso de Mello, que tirou licença médica para passar por duas cirurgias nos olhos. Com a volta do decano nesta quarta, os ministros concederam Habeas Corpus a pessoa condenada a um ano e oito meses por tráfico de drogas e, incidentalmente, declararam inconstitucional o artigo 44 da Lei 11.343/06.
O dispositivo vedava a conversão de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Para o ministro Celso de Mello, cabe ao juiz da causa avaliar qual é a pena mais adequada para o condenado. “Afasta-se o óbice para que o magistrado possa decidir”, afirmou.
A maioria dos ministros entendeu que a proibição fere o princípio da individualização da pena. Para os quatro vencidos, a Constituição permite que o legislador estabeleça balizas dentro das quais o juiz deve atuar na hora de decidir qual será a pena de condenados.
O relator do processo, ministro Ayres Britto, sustentou que o legislador não pode restringir o poder de o juiz estabelecer a pena que acha mais adequada para os casos que julga. “Ninguém mais do que o juiz da causa pode saber a melhor pena para castigar e ressocializar o apenado”, afirmou na semana passada. De acordo com ele, a lei não pode proibir que a Justiça procure “alternativas aos efeitos traumáticos do cárcere”.
Os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Celso de Mello concordaram com o relator. O ministro Gilmar Mendes apontou o que chama de “falta de cuidado do legislador” na fixação de limites e no respeito à reserva legal. “Não há liberdade para o legislador neste espaço que é de direito fundamental. A Constituição consagrou que o direito à individualização da pena é fundamental e como tal deve ser tratado.”
Gilmar Mendes ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. “O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação”, concluiu, também na semana passada.
O ministro Joaquim Barbosa divergiu do relator e foi acompanhado pelas ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie e pelo ministro Marco Aurélio. Para Barbosa, a Constituição não outorga ao juiz esse poder amplo, de decidir qual é a pena mais adequada em todos os casos.
Joaquim Barbosa deu exemplos nos quais o legislador restringiu o poder decisão do juiz sobre a pena e que não são considerados inconstitucionais. “O Código Penal traz vedações à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em diversos pontos. Por exemplo, quando o crime é cometido com violência ou grave ameaça”, afirmou. O ministro lembrou que no crime de roubo simples é vedada a pena alternativa.
O ministro Marco Aurélio lembrou que a própria Constituição dá um tratamento diferente ao tráfico de drogas ao estabelecer que é um crime inafiançável. Para Marco, a Constituição se auto-limita. “Não consigo harmonizar o fato de uma pessoa ser presa em flagrante, responder ao processo presa e ter a seguir, depois de condenada, a pena restritiva de liberdade substituída pela restritiva de direitos”, disse.
O voto do ministro Celso de Mello no sentido de declarar a regra inconstitucional já era esperado. Em outras ocasiões, o decano já havia concedido liminares para permitir que pessoas presas por tráfico de drogas respondam ao processo em liberdade, o que também é vedado pela Lei de Drogas.
Se o legislador não pode colocar empecilhos ao juiz para que ele escolha a espécie de pena a ser imposta,todas as restrições previstas no próprio artigo 44 do CP são inconstitucionais, ou seja, a pena alternativa seria cabível a qualquer crime e para qualquer criminoso, ficando ao alvitre do juiz decidir a respeito de sua aplicação, sem critérios objetivos?
Também seriam inconstitucionais os limites de pena previstos no preceito secundário dos tipos penais? Poderiam ser eleitos outros tipos de pena que não previstos no Código Penal, desde que mais benéficos ao réu? Seria vedado ao legislador revogar o artigo 44 do Código Penal?
Evidente que a decisão trata-se de infeliz causuísmo dos Ministros do STF, em profundo desapego ao bom direito. O que se quis foi aplicar o artigo 44 ao crime de tráfico de drogas, independente do sistema jurídico pátrio, e se buscou justificativa para tanto, sem se atentar para as consequências dos argumentos utilizados.
O princípio da individualização da pena deve ser harmonizado com os demais princípios constitucionais e não erigido a sobreprincípio a ponto de se sobrepor a todo sistema penal vigente no pais.
Da forma em que se caminha, melhor legalizar logo o tráfico e, pelo menos, se cobrar impostos da grande fortuna gerada por este comércio.
Não é preciso esforço para perceber que o legislador é que agiu com "causuísmo", visando a aplacar a comoção da galera, ferindo no entanto o princípio da proporcionalidade. Se o próprio legislador admitiu a redução das penas nos crimes de tráfico "de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", o que mitigaria a pena para menos de dois anos, foi claramente desproporcional a proibição de conversão em restritiva de direito. Os órgãos repressores, doravante, deverão se dedicar a colocar na cadeia os grandes traficantes e não as "mulas" primárias e de bons antecedentes, com amplas possibilidades de arrependimento e regeneração, sem passar pelas masmorras brasileiras.
Se "Lei não pode proibir juiz de fixar pena alternativa", quem pode? Precisamos tomar cuidado para onde caminha nossa sociedade. Precisamos reavaliar urgentemente se vivemos sob o império das leis ou dos entendimentos. Há muito entendimento sobrepujando leis hoje em dia, e essa tendência avança sobre o controle legalista da sociedade. Já não dá para saber mais o que é legal ou não. É preciso que o juiz o diga. Porém, há um problema: se a lei a lei é um comando para nortear a conduta da sociedade, ela tem que ser conhecida e claramente entendida antes da sentença. Hoje, só se sabe que é legal ou ilegal depois da sentença. Todos nós podemos ser criminosos e não sabemos, até que haja um processo e uma sentença para avaliar nossas condutas.
Bons tempos em que a função do Estado era apenas punir. Recuperar? Ressocializar? Balela. Para que? Tem gente de sobra no mundo. Por que o Estado tem que se preocupar em recuperar o que nem o próprio condenado nem sua família tiveram preocupação em zelar antes de entrar para a vida do crime?
Essa desculpa politicamente correta para aplacar a consciência dos "juristas" já deu o que tinha que dar.
Não faço a mínima questão de posar de bonzinho, humanista, engajado ou outro adjetivo que me faça crer que sou um ser melhor só porque me preocupo com a recuperação do criminoso.
É uma pena que a justiça se ache no direito de fazer com que a sociedade dê a outra face ao invés de cumprir o seu papel de impor a lei e a ordem para proteção daqueles que cumprem as regras.
Creio que 90% da sociedade quer um Estado mais presente, atuante, com regras mais rígidas e punições mais pesadas.
Mas os Tribunais parecem dar as costas para os anseios. Acham que sendo bonzinhos vão fazer com que a sociedade evolua, cresça espiritualmente e que essa "corrente do bem" fará os maus virarem bons quase que por mágica.
Já cansei de dizer: não é jogando uma Constituição na jaula dos macacos que no dia seguinte estes se transformarão em homens civilizados. Toda evolução demanda tempo e necessita de fatores externos que definam seu rumo.
Se a justiça não combater o crime e se postar ao lado da defesa dos bandidos, lhes garantindo os mais amplos benefícios, a sociedade é que será a eterna condenada ao papel de vítima.
O certo é a lei ser tão firme quanto a sociedade exige. Quando as regras se agregarem ao nosso modo de ser, quando o grau de civilidade melhorar nosso caráter, aí poderemos pensar em regras mais brandas. Não somos tão evoluídos quanto querem os nossos "jurístas".
Bons tempos em que a função do Estado era apenas punir. Recuperar? Ressocializar? Balela. Para que? Tem gente de sobra no mundo. Por que o Estado tem que se preocupar em recuperar o que nem o próprio condenado nem sua família tiveram preocupação em zelar antes de entrar para a vida do crime?
Essa desculpa politicamente correta para aplacar a consciência dos "juristas" já deu o que tinha que dar.
Não faço a mínima questão de posar de bonzinho, humanista, engajado ou outro adjetivo que me faça crer que sou um ser melhor só porque me preocupo com a recuperação do criminoso.
É uma pena que a justiça se ache no direito de fazer com que a sociedade dê a outra face ao invés de cumprir o seu papel de impor a lei e a ordem para proteção daqueles que cumprem as regras.
Creio que 90% da sociedade quer um Estado mais presente, atuante, com regras mais rígidas e punições mais pesadas.
Mas os Tribunais parecem dar as costas para os anseios. Acham que sendo bonzinhos vão fazer com que a sociedade evolua, cresça espiritualmente e que essa "corrente do bem" fará os maus virarem bons quase que por mágica.
Já cansei de dizer: não é jogando uma Constituição na jaula dos macacos que no dia seguinte estes se transformarão em homens civilizados. Toda evolução demanda tempo e necessita de fatores externos que definam seu rumo.
Se a justiça não combater o crime e se postar ao lado da defesa dos bandidos, lhes garantindo os mais amplos benefícios, a sociedade é que será a eterna condenada ao papel de vítima.
O certo é a lei ser tão firme quanto a sociedade exige. Quando as regras se agregarem ao nosso modo de ser, quando o grau de civilidade melhorar nosso caráter, aí poderemos pensar em regras mais brandas. Não somos tão evoluídos quanto querem os nossos "jurístas".
É preciso lembrar que penas alternativas também são penas. Às vezes, podem ter mais eficácia que a pena de prisão, sobretudo porque se sabe que, na generalidade dos presídios deste País, a prisão pouco passa de um depósito de pessoas, sem as mínimas chances de recuperação.
Dir-se-á que, mesmo possibilitada a recuperação, poucos se recuperam, mas é preciso investir na recuperação, ainda que poucos a aproveitem.
Não é neste espaço de comentários que, relativamente a outros assuntos, diz-se que o Judiciário precisa de juízes, não de justiceiros?
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