A ideia de uma lei passar pelo crivo do Supremo Tribunal Federal, antes da sanção do presidente da República, vem sendo debatida há alguns anos no Brasil e tem ganhado cada vez mais defensores. Há quem sonhe em instituir no ordenamento jurídico brasileiro o chamado controle preventivo abstrato de constitucionalidade. Desde a década de 1990, o ministro Celso de Mello tem esse pensamento sobre o assunto.
Em artigo publicado na Revista dos Advogados, em 2004, ele defendeu a discussão da matéria, “tendo por objeto atos normativos de caráter infralegal, como portarias normativas, instruções gerais e regulamentos editados pela Administração Pública”. Na prática, significa dizer que sofreriam controle preventivo de constitucionalidade todos projetos de lei, projetos de decretos legislativos — responsáveis pela aprovação dos tratados internacionais — e de qualquer proposta de Emenda à Constituição Federal. A medida, escreveu Celso de Mello no artigo, permite que a alta corte judiciária, “em decisão revestida de força obrigatória geral, possa neutralizar desvios no exercício inadequado do poder regulamentar”.
O mesmo posicionamento havia sido manifestado pelo ministro antes de 2004, durante a Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil sobre Direitos Humanos, em 1997. Atualmente, a jurisprudência do Supremo vem rejeitando outro modelo, o de fiscalização preventiva mediante a ação direta. O entendimento se deu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 466, do Distrito Federal. Nela, o Partido Socialista Brasileiro tentou argüir a inconstitucionalidade de uma proposta de emenda que ampliava as hipóteses de pena de morte no Brasil.
O controle preventivo é tratado por Luís Roberto Barroso em seu livro O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro (Editora Saraiva, 2009). Como explica o constitucionalista, o modelo tem como intuito prevenir que um ato inconstitucional passe a vigorar. “O órgão de controle, nesse caso, não declara a nulidade da medida, mas propõe a eliminação de eventuais inconstitucionalidades”, escreve.
No Brasil, somente o Executivo e o Legislativo podem exercer essa prevenção. Um propondo veto a um projeto aprovado pela casa legislativo e o outro, atuando por meio das comissões de constituição e justiça, pode se manifestar no início do processo de elaboração da lei.
Segundo Barroso, há outra modalidade de controle empregado no Brasil, em sede judicial. “O Supremo Tribunal Federal”, conta, “tem conhecido de mandados de segurança, requeridos por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de emenda à Constituição cujo conteúdo viole alguma das cláusulas pétreas do artigo 60, parágrafo 4º”. Ou seja, não são objeto de deliberação propostas de emenda que tentem abolir a forma federativa de Estado, o voto como é conhecido hoje, a tripartição dos poderes e os direitos e garantias individuais.
Ele afirma que, em mais de uma oportunidade, a Corte reconheceu “a possibilidade de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade de propostas de emenda à Constituição que veicularem matéria vedada ao poder reformador do Congresso Nacional”.
A realidade muda quando se fala em dois países da Europa continental. A França tem seu Conselho Constitucional, onde as leis são analisadas antes de começarem a valer. Em Portugal, acontece o mesmo: a Corte Constitucional analisa uma lei antes que ela entre em vigor. Em entrevista à revista Consultor Jurídico, Rui Manuel Gens de Moura Ramos, presidente do Tribunal Constitucional de Portugal, contou que o texto da Constituição só pode ser emendado com uma revisão. Com isso, ela foi revista apenas sete vezes, desde 1976.
Por outro lado, qualquer cidadão português pode recorrer de uma decisão que ele julgue contrária à Constituição. “Quando o tribunal decide três vezes em casos concretos que a norma é inconstitucional, o Ministério Público pode pedir que o tribunal declare a inconstitucionalidade daquela lei para ela deixar de existir. Agora, sem ser em caso concreto, só o presidente da República, o Ministério Público e um grupo limitado de instituições é que podem questionar uma lei”, contou ele.
Ao comentar a entrevista de Moura Ramos, o ministro do STF José Antonio Dias Toffoli defendeu o uso do modelo de controle prévio no ordenamento jurídico do Brasil. Para o ministro, essa poderia ser uma boa solução para os problemas enfrentados pelos jurisdicionados. O ministro acredita que a medida pode ser empregada nas normas tributárias e nas leis sobre remuneração de servidor. Essa última, explica, seria bem vinda dada a abundância de ações nas quais os aposentados e funcionários de outras carreiras pedem equiparação.
"Estas duas espécies de leis, editadas em todos os entes da federação [União, estados, Distrito Federal e municípios], são as mais questionadas quanto à constitucionalidade. Evitaríamos inúmeras ações se o STF já pudesse definir sua validade", diz.
Esse modelo de constitucionalidade das leis também recebeu comentários favoráveis do ministro do STF, Gilmar Mendes. Durante a I Conferência Mundial de Cortes Constitucionais, o ministro citou alguns dos mecanismos de controle constitucional da corte, como o Mandado de Injunção e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.
De acordo com ele, o Mandado de Injunção recebeu um novo entendimento. A saída é usada sempre que alguém é prejudicado por omissão do Legislativo para garantir um direito. "Antes, a corte apenas pedia a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os poderes competentes não o fizeram. Agora, ela fixa uma medida, provisoriamente, para a situação, até que a norma seja regulamentada”, disse Gilmar Mendes.
Gilmar Mendes, ao discorrer sobre a Corte Constitucional de Portugal em seu livro Controle Concentrado de Constitucionalidade (Editora Saraiva, 2009), adotou a visão de Jorge Miranda. O português escreveu: “A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a conseqüências demasiado gravosas da declaração, o Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de segurança da própria finalidade e da efetividade do sistema de fiscalização”.
A especialista em Direito Constitucional Renata Saraiva, do escritório Luís Roberto Barroso & Associados, explica que, no Brasil, a princípio, uma lei que vai contra a Constituição Federal produz efeitos enquanto não for tirada do ordenamento jurídico. “No modelo de controle jurisdicional de constitucionalidade adotado no Brasil, somente por meio do controle por via principal ou por ação direta (ADI, ADC e ADPF) pode o Supremo Tribunal Federal, analisando uma lei em abstrato, isto é, sem levar em consideração qualquer caso concreto em que ela seja aplicada, agir como legislador negativo e declarar a nulidade de uma lei, com efeito vinculante e eficácia erga omnes, ou seja, contra todos”, explica.
A advogada conta ainda que o Supremo vem profreindo decisões nas quais deixa de conferir efeitos retroativos à decisão que declarou inconstitucionalidade “em consequência da ponderação com outros valores e bens jurídicos que seriam por ela afetados, como a boa-fé, a moralidade, a irredutibilidade de vencimentos, a coisa julgada, a razoabilidade”. Segundo ela, é o artigo 27 da Lei 9.868, de 1999, que prevê essa possibilidade de modulação dos efeitos temporais.
“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”, estabelece o dispositivo.
Sobre os processos judiciais baseados em uma lei mais tarde tida como contrária à Constituição Federal, Renata explica que “a declaração de inconstitucionalidade de uma lei não a retira magicamente do ordenamento, mas cria condições para a eliminação dos atos dela decorrentes que sejam suscetíveis de revisão ou impugnação. Para isso será necessária a propositura de uma Ação Rescisória”.
Levantamento feito pelo Anuário da Justiça 2010 revela que uma lei inconstitucional permanece em vigor em média por sete anos. A partir de sua publicação, ela leva cinco anos para ser questionada e mais cinco à espera de julgamento pelo Supremo. O Legislativo ganha a corrida quando o quesito é quem mais produz normas inconstitucionais. Em 2009, apenas na esfera federal, das nove normas julgadas, seis foram tidas como contrárias à lei maior do país.
A idéia é boA, MAS só vai dar realmente certo, em benefício da sociedade, se tirarem da mão do Presidente a escolha de TODOS os Juízes do STF, senão vira moeda de troca. Não sejamos ingênuos. Vai virar negociação política.
Há um séria preocupação lógico-jurídica a ser devida e conscientemente analisada: a implantação de um CONTROLE PRÉVIO de (in)constitucionalidade implicaria a ELIMINAÇÂO do controle difuso?! Isto porque, sendo compulsoriamente vinculante uma decisão em controle concentrado, ora repressivo, nenhum juiz poderia mais, incidentalmente, inaplicar uma norma por julgá-la inconstitucional. Deve-se também questionar: o CONTROLE CONCENTRADO, FECHADO, FORMAL e OBJETIVO elimina o CONTROLE DIFUSO, ABERTO, MATERIAL e SUBJETIVA da lei, nas situações em que a inconstitucionalidade decorre da inserção normativa na experiência histórico-social?! A meu ver, existem distinções essenciais nos dois sistemas de controle. Um exemplo: no controle prévio, por irreconhecer inconstitucionalidade "objetiva", mantém-se um texto normativo, razão por que, "a priori", ele seria constitucional. No entanto, na situação "concreta", "material", "subjetiva", exsurge um conflito entre a normatividade formal e a normatividade material. Em tal hipótese, não seria mais possível nenhum controle?! Como julgar "concretamente" inconstitucional, nos limites subjetivos da lide, um sentido normativo julgado "objetivamente" inconstitucional. Há muitos problemas a serem ultrapassados na adoção de um sistema de controle preventivo. A meu sentir, um controle prévio de constitucionalidade pode gerar contradições práticas e autênticas aporias jurídicas, além da invasão atributiva de poderes. Tenho imenso receio de taos soluções panaceicas que, aparentemente, podem engessar o Direito e transformá-lo em "operação aritmética". De mais a mais, por que, na mesma esteira, não se admitir o controle prévio de legalidade de NORMAS NÃO PRIMÁRIAS, como os decretos, as resoluções, as portarias etc?!
(CONTINUAÇÃO)...
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Não fora isso bastante, nunca é demais lembrar que o controle de inconstitucionalidade de leis não se concilia com debate apressado ou reduzido. Esse debate começa nas casas legiferantes, dotadas de comissões de controle de constitucionalidade, passa pelo controle do Executivo, a quem a Constituição confere o poder de veto, principalmente se discordar do Parlamento e entender que a norma vetada fere a Carta da República. Por fim, a lei promulgada poderá ser objeto de novo e profundo debate (que pode levar anos a fio) no Judiciário, seja por meio do controle concentrado, seja por meio do controle difuso.
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Essa tríplice oportunidade de debate sobre a validade da norma jurídica no confronto da Constituição tem sua razão de ser: o amadurecimento da ideia sobre os fins da norma e sua conciliação ou não com os mandamentos constitucionais. Permitir que o controle seja prévio implica retirar da sociedade tal possibilidade, o que representa um retrocesso, um passo para trás no exercício do jogo democrático, já que a sociedade jamais teria oportunidade para apresentar seus argumentos e fundamentos contra ou a favor da norma cujo exame ficaria confinado ao âmbito restrito dos argumentos do Estado personificado em cada um dos seus três Poderes.
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Em suma, a ideia de controle prévio de constitucionalidade é ridícula no cenário de uma democracia de verdade.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Absolutamente pertinente o comentário do Vitae-Spectrum, a quem peço licença para subscrevê-lo porque expressa também a minha opinião.
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Mas vou um pouco mais fundo. Não que o citado comentarista haja deixado adrede de fazê-lo, pois o que vai adiante pode-se mesmo inferir das fímbrias do seu próprio comentário, porque há aí uma relação de continência.
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Admitir o controle prévio de (in)constitucionalidade das leis, a par de ser uma aberração ainda maior do que a ação declaratória de constitucionalidade, significa violar a cláusula pétrea da Constituição segundo a qual a lei não pode afastar do Judiciário a lesão ou ameaça a direito.
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Nessa alheta, qualquer controle prévio, antes de a lei ser promulgada e produzir seus efeitos sob o manto da presunção de constitucionalidade, implica o afastamento da arguição de inconstitucionalidade por aqueles que se achem prejudicados com a vigência e aplicação da lei em questão. Ou seja, elimina, como mui bem ressaltou o comentarista Vitae-Spectrum, o controle difuso de constitucionalidade.
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Além disso, o STF perderá grande parte de suas funções e de seus poderes, já que o controle será «ex ante» e não «ex post lege». Ness caso, esvaziando-se parcela ponderável dos poderes que lhe são atribuídos pela Carta Magna, porquanto passará a atuar como uma «longa manus» do processo legislativo, o último órgão pelo qual uma lei deve passar para ser aprovada e entrar em vigor. Isso se a apreciação pelo STF for posterior à sanção presidencial, porque se for anterior, então o STF passará a desempenhar uma função coadjuvante e subordinada, já que depois de sua aprovação a lei poderá ainda ser vetada pelo Presidente da República.
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(CONTINUA)...
Creio que os colegas comentaristas já esclareceram, em certa medida, os perigos da pretendida reforma. Urge finalmente analisar a questão sob o aspecto prático. Sabemos que o Supremo Tribunal Federal vive abarrotado de processos, não raro ingressando no julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade após uma década de sua propositura. Foi assim com uma ação direta de inconstitucionalidade a respeito de parcelamento de precatórios, que acabou sendo julgada há poucas semanas quando os efeitos da norma já haviam até cessado. O famoso caso do "Mensalão", como sabemos, até hoje não foi julgado pela Corte, e sequer se avizinha data para que a questão seja apreciada em plenário. Conclusão: o Supremo Tribunal Federal não tem estrutura para suportar a dilatação de sua competência. Com isso, temos que na prática, caso o novo sistema de controle de constitucionalidade fosse implantado, estaria sendo criada uma nova espécie de "vacatio legis". Isso porque, como a Corte não teria condições de apreciar os pedidos de imediato, a vigência da lei restaria obstada com esse novo procedimento. De se considerar ainda que a Presidência da República, de forma indisfarçável, tem tentado a todo custo impedir a atuação da Suprema Corte. Coisa que não ocorria há mais de 110 anos, o Presidente da República deixou de nomear um novo Ministro, o que tem inviabilizado inclusive muitos julgamentos, além no atraso no andamento de milhares de demandas e recursos. Sequer se estuda alguma medida a ser adotada visando sanar essa nova empreitada antidemocrática.
Assim, temos que claramente a atuação do Poder Legislativo restaria mitigada. Exercendo questionável controle sofre o STF, que já mostra há muito sinais de cansaço devido à falta de estrutura e número diminuto de julgadores, o Executivo poderia fazer com que as leis permanecem em "vacatio" por décadas. Assim, resta claro que com a estrutura atual sequer deve ser pensada a hipótese de controle prévio das leis pelo Supremo, pois do contrário veríamos o espírito da Constituição Federal, baseada na separação dos Poderes, ser algo apenas teórico e hipotético.
A meu ver, o agente público (Executivo, Judiciário, Legislativo) que dá causa a uma norma inconstitucional deve ser responsabilizado por tal. E olha que a inconstitucionalidade não atinge apenas o Legislativo e Executivo. No Judiciário isso tb acontece. Tem lei inconstitucional que o Chefe do Executivo veta, a CCJ opina tb pela rejeição por entender ser inconconstitucional, entretanto, o plenário do Legislativo acaba aprovando, daí o Chefe do Poder Executivo veta novamente, e quando volta ao Legislativo o veto é derrubado e a lei vai a promulgação e então o Judiciário fulmina-a. Perceba, isso não seria motivo para responsabilizar quem deu causa? Na antiguidade (Vide obra de Ronaldo Polletti)quem desse causa a uma lei inconstitucional sofria punição, mas aqui no Brasil quem paga os ônus é o erário. Me admiro parlamentares do porte de Demostenes Torres, Michel Temer e tantos outros deixarem isso acontecer no Congresso Nacional. E nos Estados acontece o mesmo. Entendo que a sociedade deva pensar em exigir a responsabilização por crime de responsabilidade, afinal, quando assume o poder é feito juramento pelo respeito as leis e constituição.
Em tempo: De Rondônia, a ADI 64 de 1989 até hoje encontra-se inconclusa no STF, salvo engano.
A responsabilização defendida pelo comentarista fjsro não se torna possível. A constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou norma é matéria cuja complexidade jamais poderá ensejar a responsabilização dos agentes responsáveis por sua edição, exceto em hipóteses excepcionais. veja-se, por exemplo, que há algum tempo o STF decretou a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa. Se a responsabilização defendida pelo comentarista os Parlamentares que editaram a Lei, há mais de trinta anos, deveriam ser assim responsabilizados embora a inconstitucionalidade da Lei tenha surgido com a Constituição. Lei tornam-se inconstitucionais por variados motivos, ainda que as intenções do legislador sejam as melhores possíveis. Assim, responsabilizar o agente político responsável pela feitura da lei é o mesmo que impedir completamente a atuação desses agentes, considerando ainda que, após promulgada, a a lei estará sob controle do Poder Judiciário. Isso, na verdade, nunca ocorreu em nenhum país civilizado, e provavelmente jamais irá ser implantada.
O que nós precisamos, de fato, são as instituições republicanas funcionando. O Judiciário julgando em prazo razoável (o que não tem acontecido), o Legislativo discutindo e aprovando leis do interesse da Nação (o que também não tem acontecido) e o Executivo cumprindo as leis feitas pelo Congresso e as decisões do Poder Judiciário (o que, com maior ênfase ainda, não tem acontecido). Não adianta ficar inventando fórmula mágica para resolver problemas enquanto não for posto ordem na casa.
Seria cômico, se não fosse trágico, ver alguns teóricos, sem consistência, jogarem com as instituições e com as palavras, costurando teorias que, em absoluto, existem como reflexo da "natureza das coisas" ou do "estado da arte"!
Democracia é um instituto que EXPRESSA fundamentalmente a IDÉIA, HOJE, de que um CIDADÃO precisa e DEVE integrar uma COLETIVIDADE POLÍTICA, ECONÔMICA e JURÍDICA. Portanto, há democracias com o voto direto, com o voto indireto, com o controle prévio ou posterior, com controles difusos ou concentrados.
Um CONSELHO CONSTITUCIONAL, MAIS que um JUDICIÁRIO, EXERCE um CONTROLE da CIDADANIA da SOBERANIA.
Um CONSELHO CONSTITUCIONAL é uma ENTIDADE que paira entre sobre LEGISLADOR e EXECUTIVO e VIGIA o EXERCIO da CIDADANIA, a fim de que se FAÇAM a SEGURANÇA JURÍDICA e a LEGITIMIDADE dos ATOS que houverem de ser IMPOSTOS a TODOS.
Portanto, os que se OPÕEM OU não perceberam a beleza do instituto da NORMA CONSTITUCIONA, assim reconhecida, OU se recusam a admitir a SEGURANÇA JURÍDICA, porque preferem a confusão das normas inconstitucionais alimentando os oportunistas e os que esgrimem com sofismas e preceitos falaciosos ou mendazes.
A nossa sociedade VIVE, e precisa VIVER, NÃO SOB o IMPÉRIO da MINORIA, mas das DECISÕES da MAIORIA que RESPEITEM o EXERCÍCIO da VIDA das MINORIAS.
Isso é DEMOCRACIA.
Não o é, em absoluto, o processo pelo qual um LEGISLATIVO PUSILÂNIME, INSEGURO, como é o nosso, SUCUMBENTE sempre das PRESSÕES de MENSALÕES e das VANTAGENS ORÇAMENTÁRIAS que lhes pode OFERECER o EXECUTIVO - um EXECUTIVO que IGNORA a CONSTITUIÇÃO - continuem a deliberar a criação de normas INCONSTITUCIONAIS que, APÓS ANOS de VIGÊNCIA, em que semearam a INSEGURANÇA JURÍDICA, o DESCRÉDITO, sejam, finalmente, DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS!
Este é, realmente, um país singular.Diz-se que os poderes sãi independentes e harmônicos (art 2)e no entanto, no art. 76 afirma que o Poder Executivo será exercido pelo Presidente da República. Ora o podr executivo deveria ser eleito pelo presidente do poder executivo eleito para isso, para executar o orçamento da República e nunca para ser Rei, conforme esté explicitado neste famigerado artigo.
O P. Legislativo elabora as leis, o P. Executivo gerencia os bens da república e executa o orçamento e ao P.Judiciário compete aplicar a justiça, sendo função precípua do órgão suprema examinar as transgressões constitucionais.
Como se explica que este poder permita que o P. Legislativo gaste tempo e recuros do contribuinte elaborando uma lei sabidamente inconstitucional?
Os defensores da "democracia" afirmamam tá na lei o poder judiciário só pode se manifestar se for provocado. Simplesmente, resquícios da monarquia. O imperador em 1824, no art 102 de sua constituição definiu. "O imperador é o Chefe do Poder Executivo..."
Para que houvesse igualdade e harmonia entre os poderes, a PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA haveria de ser exercida pelo colegiado dos três poderes e não nesta forma onde se elege o REIPUBLICANO, com o agravante que houve um plebiscito sobre a volta da monarquia e foi negado tão sabiamente pelo povo.
As competências do STF estão explícitadas no art 102 da CF.
É imprecionante o registro do descontentamento com opecacionalização do P.Judiciário. Qual a causa? É simples: Veja o que estabelece o § único do art.101 da CF. Os ministros do STF serão nomeados pelo Presidente da República (REIPUBLICANO)... Em determinado momento o REIPUBLICANO nomeia o Procurador Geral da República e no momento oportuno o conduz a condição de Ministro do STF. Escolado na arte jurídica de defender o executivo, continua sua carreira na Corte Suprma. É fácil concluir porque a Constitucionlidade ou a inconstitucionalidade estão em um plano inferior. Daí o direito adquirido dos aposentados com 35 anos de atividades ter sido usurpado em nome do social. Quando o correto seria aprovar uma lei apartir dela, sem retroagir porque antes de tudo é imoral. Ministro que havia publicado um livro sobre direito adquirido foi favoravel a esta excrecença. Falar o que?
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