O Supremo Tribunal Federal retomará nesta quinta-feira (5/5) o julgamento que discute a equiparação das relações homoafetivas às uniões estáveis convencionais, entre homem e mulher. A sessão desta quarta-feira foi suspensa depois do voto do ministro Ayres Britto, a favor da união entre pessoas do mesmo sexo. O julgamento será retomado às 14h, com o voto do ministro Luiz Fux.
A interpretação judicial sobre a união homoafetiva pode vir a reconhecer a quarta família brasileira. No atual contexto, a Constituição prevê três enquadramentos de família. A decorrente do casamento, a família formada com a união estável e a entidade familiar monoparental (quando acontece de apenas um dos cônjuges ficar com os filhos).
Ao julgar procedentes as duas ações que pedem o reconhecimento da relação entre pessoas do mesmo sexo, o ministro Ayres Britto afirmou que a união homoafetiva deve ser considerada como uma autêntica família, com todos os seus efeitos jurídicos. Se prevalecer a tese, casais homossexuais terão direito até de adotar crianças, por exemplo.
O ministro Britto votou no sentido dar interpretação conforme a Constituição para o artigo 1.723 do Código Civil. A norma define a união estável como aquela "entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família".
Pelo voto do ministro, deve ser excluída da interpretação da regra qualquer significado que impeça o reconhecimento de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Em voto de cerca de duas horas, o ministro frisou que a união homoafetiva não pode ser classificada como mera sociedade de fato, como se fosse um negócio mercantil.
Além de uma longa análise biológica sobre o sexo, Britto registrou que o silêncio da Constituição sobre o tema é intencional. "Tudo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido. A ausência de lei não é ausência de direito, até porque o direito é maior do que a lei", afirmou.
Se não há lei que proíba, a conduta é lícita. De acordo com o ministro, a Constituição entrega o "empírico emprego das funções sexuais ao arbítrio das pessoas". E o Estado brasileiro veda o preconceito por orientação sexual. "As normas constitucionais não distinguem o gênero masculino e feminino", frisou Britto. Ou seja, não fazem distinção em relação a sexo. Logo, não fazem também sobre orientação sexual.
Britto disse também que união homoafetiva só seria vedada se a Constituição fosse expressa nesse sentido. "O que seria obscurantista e inútil", emendou. Segundo o ministro, a família, em sua concepção, é o núcleo doméstico, tanto faz se integrada por um casal heterossexual ou homossexual.
O ministro ainda ressaltou que não se pode alegar que os heterossexuais perdem se os casais homoafetivos ganham o direito ao reconhecimento jurídico de suas relações. Só se restringe um direito para garantir outro. Quem perde com o reconhecimento da união homoafetiva? Ninguém.
Família de fato e de direito
Nas sustentações orais, o procurador-geral da República, Roberto Gurgel, afirmou que a ação visa reconhecer que todas as pessoas têm os mesmos direitos de formular e perseguir seus planos de vida desde que não firam direitos de terceiros. E, para ele, o reconhecimento da união homoafetiva fortalece a família. De acordo com Gurgel, a discriminação em relação aos casais formados por pessoas do mesmo sexo compromete a capacidade dos homossexuais de viver a plenitude de sua opção sexual. "Embaraça o exercício da liberdade e o desenvolvimento da identidade de um número expressivo de pessoas", disse.
O PGR citou dados do IBGE, de acordo com os quais há 60 mil casais homossexuais no país. "E o número é certamente maior do que o dos dados oficiais. A união entre pessoas do mesmo sexo enquadra-se no plano dos fatos", afirmou.
O advogado Luís Roberto Barroso, que representado o governo do Rio de Janeiro, subiu à tribuna para falar que a história da civilização é a história da superação do preconceito. E lembrou de casos em que homossexuais foram punidos apenas por declarar sua opção sexual. De acordo com Barroso, o Supremo deve impor o mesmo regime jurídico das uniões estáveis convencionais às relações homoafetivas. Entender diferente, sustentou, significa depreciar e dizer que o afeto delas vale menos.
"Duas pessoas que unem seu afeto não estão numa sociedade de fato, como uma barraca na feira. A analogia que se faz hoje está equivocada. Só o preconceito mais inconfessável deixará de reconhecer que a analogia é com a união estável", afirmou Barroso. O advogado também frisou que o direito das minorias não deve ser tratado necessariamente pelo processo político majoritário. Ou seja, pelo Congresso Nacional. "Mas sim por tribunais, por juízes corajosos", disse.
O advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, também defendeu o reconhecimento das uniões homoafetivas. "O reconhecimento dessas relações é um fenômeno que extrapola a realidade brasileira e o primeiro movimento de combate à discriminação que sofrem esses casais vem do Estado, com o reconhecimento de benefícios previdenciários", afirmou.
Outros seis amici curiae defenderam as uniões homoafetivas. Contra o reconhecimento, falaram dois amici. A principal foi a Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). O advogado Hugo José Cysneiros, que representou os bispos, começou com argumentos pesados. "Poligâmicos, incestuosos, alegrai-vos. Afinal, vocês também procuram afeto", disse em contraponto às sustentações que pregaram que o afeto não pode ter distinção entre homossexuais e heterossexuais. "A pluralidade tem limites", afirmou Cysneiros.
Quando passou aos argumentos jurídicos, Cysneiros sustentou que "uma lacuna constitucional não pode ser confundida com não encontrar na Constituição aquilo que eu quero ler". De acordo com ele, a CNBB não entrou nos processos para "trazer seu catecismo, nem citar textos bíblicos", mas para pedir "o raciocínio, a análise, tendo como referência o texto constitucional".
Cysneiros disse que com o texto legal claro no sentido de que a "união estável se dá entre o homem e a mulher", não cabia espaço para interpretações. E concluiu dizendo que a depender do resultado do julgamento, portar uma Bíblia poderia ser considerado crime. Outros sete amici curiae foram admitidos na ação, mas não fizeram sustentações orais.
Pedido duplo
O julgamento do Supremo é feito com base em duas ações. Uma Ação Direta de Inconstitucionalidade e uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A ADPF foi transformada em ADI depois que se verificou que um de seus pedidos, o reconhecimento de benefícios previdenciários para servidores do estado do Rio de Janeiro, já havia sido reconhecido em lei.
A ADI foi ajuizada pela Procuradoria-Geral da República com dois objetivos: declarar de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e estender os mesmos direitos dos companheiros de uniões estáveis aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
O argumento principal da ADPF transformada em ADI, proposta pelo estado do Rio de Janeiro, é o de que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais constitucionais como igualdade e liberdade e o princípio da dignidade da pessoa humana.
ADI 4.277
ADPF 132
(CONTINUAÇÃO)...
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Ora, ninguém pode dizer que os sujeitos de uma união homoafetiva não estabelecem entre si, por livre vontade, laços e vínculos tipicamente familiares. E são esses laços que autorizam reconhecer a união homoafetiva como sociedade de fato que se plasma no conceito de entidade familiar ao lado da união estável e do casamento.
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Assim, a ausência de regulação específica dessa relação admite seja ela disciplinada pelas partes conforme sua vontade. Mas nada impede que o legislador, reconhecendo-a como um «tertium genus» edite lei regulando-a. Na prática, a falta de norma legal não impede a união homoafetiva nem os efeitos jurídicos que dela emergem como sociedade de fato.
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O único problema que ainda persiste em relação à união homoafetiva é que ela continua a ser uma agressão aos bons costumes, pelo menos para a maioria do povo e da sociedade brasileira. O legislador pode revogar um costume (bom ou mau) por meio de uma lei. Já o Judiciário, não. A este cumpre aplicar os bons costumes onde quer que haja uma lacuna da lei.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
A Constituição equipara o homem e a mulher porque pertencem ao mesmo gênero, logo, não há razão para distingui-los juridicamente. Isso, contudo, não significa serem iguais empiricamente. Ninguém ousaria afirmar tal asneira. Aliás, a famigerada Lei Maria da Penha busca seu fundamento material numa distinção empírica: a supremacia física do homem em relação à mulher.
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Mas a Constituição distingue o homem e a mulher, embora espécies de um mesmo gênero, quando reconhece o casamento como sendo a ligação entre um e outro e a união estável como sendo aquela tendente ao casamento. Logo, não pode haver casamento nem união estável entre pessoas do mesmo sexo. Isso é vedado pela Constituição.
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No entanto, a união homoafetiva concretiza também o conceito de entidade familiar, que decorre da sociedade de fato por oposição à união estável e ao casamento, o que por si só já é suficiente para gerar efeitos jurídicos. E exatamente por não possuir uma disciplina específica, admite seja regulada pela vontade das partes, caindo sob o resguardo dos negócios jurídicos que permitem a elas estabelecer livremente suas escolhas e os efeitos jurídicos que desejam atribuir à relação entre elas ajustada.
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O art. 226 da CF não restringe o conceito de entidade familiar. Ao contrário, amplia-o com dizer que a entidade familiar TAMBÉM se caracteriza pela comunidade formada entre qualquer dos pais e seus descendentes. Isso significa que o conceito de entidade familiar, entendido como sinônimo de família referida no «caput» do art. 226, não se restringe à comunidade formada por homem, mulher e/ou seus descendentes, mas admite qualquer comunidade formada por pessoas que estabeleçam entre si uma relação marcada com laços próprios da família.
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(CONTINUA)...
A Constituição Federal diz claramente que "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável ENTRE O HOMEM E A MULHER como entidade familiar..." (Art. 226, p. 3º). O STF terá que dar algumas piruetas para contornar isso e dizer o contrário. Será que irão "relativizar" também o texto constitucional ? Será que a pressão dos fãs do arco-íris levará o STF a dar um cavalo de pau na Grande Nau e a afirmar que hoje temos novos conceitos do que seja um homem e do que seja uma mulher ? A nossa conservadora e cristã sociedade está apreensiva e de olho nisso, porque parece complicado contornar o incontornável.
(CONTINUAÇÃO)...
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No entanto, finalizei o comentário com uma observação dos fatos: ainda hoje a sociedade brasileira vê como mau costume as relações homossexuais. Isso é fato incontestável, ainda que o número de simpatizantes haja crescido. E quanto aos bons costumes, são fonte de direito complementares. Note bem, complementares porque a norma consuetudinária incide quando há ausência de norma positiva sobre determinada questão para garantir a completude do sistema. Sendo norma, ao juiz cabe reconhecê-la e aplicá-la. Não editá-la, pois essa tarefa pertence à esfera competencial do legislador.
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Cordiais saudações,
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
No meu comentário, não faço um juízo de valor fundado em ideologia ou preconceito, embora, pessoalmente e por dever de honestidade intelectual, entenda que tanto uma quanto são uma sombra a seguir e, quiçá influenciar nossas posições. No entanto, esforço-me para formar um entendimento sem permitir tais influxos, pelo menos para minimizá-los o máximo possível, se não eliminá-los totalmente até onde vai minha consciência crítica.
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Além disso, no meu comentário eu apenas faço uma análise da norma jurídica coerente com meu entendimento de que não se pode prodigalizar a interpretação para enxergar na norma aquilo que não pode ser extraído do texto. Isso seria mudá-lo, o que só pode ser realizado pelo legislador, ordinário ou constituinte.
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Note também, que apesar de entender não ser possível a equiparação da união homoafetiva com o casamento ou a união estável, consinto em que a união homoafetiva pode ser reconhecida como um «tertium genus» e a partir daí produzir efeitos jurídicos. Ou seja, contorno a controvérsia sobre a equiparação e ofereço uma solução absolutamente dentro da moldura legal existente para dar às relações homoafetivas eficácia jurídica percorrendo um outro caminho.
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Casamento de homens entre si e ou mulheres. Não falta mais nada. É o cúmulo achar isso normal. Não tenho nada contra o homossexualismo, eles não pediram para nascer assim, mas não concordo com o casamento e a adoção de crianças por esses pervertidos sexuais.Como se diz, posso amar o criminoso, jamais o crime. A quem interessa a criação de um 3º sexo ou essa libertinagem toda? Isso jamais será aceito entre os muçulmanos e judeus. Parece piada, mas um dia vão tornar o homossexualimo obrigatório, ou pelo menos fazer um "estágio" homossexual para se definir entre hétero e homo.
Professor Vitor Vilela Guglinski: isso não tem nada a ver com o nazismo. Entre eles também haviam homossexuais. O que não era permitido à época, seja entre nazistas, comunistas, democratas, etc, era essa sacanagem todas de casar-se entre si pessoas do mesmo sexo. Aliás, em paises coministas como Cuba, o homossexualismo - ou seja - a prática, dá cadeia. Esse negócio de união homoafetiva faz parte de um lobby homossexual, onde esses desviados sexualismo querem legalizar a sua tara.
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