É fato. Desde que o Supremo Tribunal Federal decidiu que prestadores de serviços, como escritórios de advocacia, devem pagar a Cofins, contribuintes que já tinham ganhado na Justiça o direito de não recolher o tributo, com decisão transitada em julgado, têm enfrentado problemas para levantar os depósitos judiciais ou compensar os valores. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem se empenhado em usar a decisão do Supremo para invalidar essas sentenças, argumentando que execuções baseadas em entendimentos inconstitucionais não podem ser cumpridas. A briga ainda está na segunda instância, mas em breve vai chegar ao Superior Tribunal de Justiça e ao STF.
O Anuário da Justiça Brasil 2011 se adiantou e levantou o debate entre os ministros. Em discussão, a dúvida fundamental que sustenta o conflito: a relativização da coisa julgada pode ser decidida nos atos processuais da fase de execução da sentença transitada? As respostas estão entre as 30 dadas pelos ministros do STF, STJ, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Superior Tribunal Militar sobre as questões mais polêmicas que frequentam diariamente o Judiciário. As opiniões de cada um dos 89 ministros o leitor poderá conferir nas páginas da quinta edição do Anuário da Justiça, a ser lançado nesta quarta-feira (30/3), no STF. Juntamente com o evento, o ministro Cezar Peluso, presidente da corte, lançará o livro As Constituições do Brasil, obra que coordenou.
Cobaia da tese
A origem da dúvida está no artigo 741 do Código de Processo Civil, introduzido em 2001. "Considera-se (…) inexigível o título judicial (…) fundado em aplicação ou interpretação da lei (…) tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição", diz o dispositivo. A norma virou arma nas mãos da PGFN, que tem insistido nos pedidos de relativização sem precisar usar ações rescisórias. A tática é virar a mesa na execução das sentenças contrárias, mesmo no caso de levantamento de depósitos. Segundo advogados, os títulos a que se referem a regra são os de execução contra o fisco, e não cumprimentos de decisões em Mandados de Segurança, que não têm cunho patrimonial.
Caso que foi laboratório da tese, a incidência da Cofins sobre o faturamento de contribuintes de profissões regulamentadas, como escritórios de advocacia, viu a jurisprudência guinar 180 graus em 2008. O Supremo Tribunal Federal declarou o tributo devido, alterando, sem direito a modulação, a jurisprudência do STJ, que tinha até mesmo uma súmula dispensando os contribuintes do recolhimento.
A tese dos advogados, vencedora durante anos no Superior Tribunal de Justiça e que ganhou a Súmula 276, é de que a Lei Complementar 70/1991 tirou as profissões regulamentadas da mira da contribuição. O fisco afirma que a Lei 9.430/1996 acabou com a isenção, mas os contribuintes alegam que uma lei ordinária não poderia ter alterado previsão de lei complementar. Venceu a tese fiscal, sem permissão sequer para modulação de efeitos. O relator do processo no Supremo, ministro Eros Grau (aposentado), considerou que não houve surpresa ao contribuinte porque a incidência da contribuição já estava previsa na Lei Complementar, enquanto que a isenção, na súmula do STJ.
Posição dos ministros
O ponto final na questão será dado em breve pelo STF, segundo o presidente da corte, ministro Cezar Peluso (foto). Em entrevista para o Anuário, ele afirmou que tratará do assunto em recurso que já trouxe a polêmica aos ministros. Mas não quis entrar em detalhes.
Em tese, seis ministros se posicionaram a respeito com base em princípios constitucionais, nas entrevistas publicadas pelo Anuário. Três admitiram a possibilidade de relativização, e outros três são absolutamente contra.
Carlos Ayres Britto, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski estão entre os que aprovam a tese. "No Direito alemão existe uma previsão, que nós incorporamos de certa forma, de que, na execução, se possa alegar que o juiz se baseou em uma lei inconstitucional para lavrar a sentença", explica o ministro Gilmar Mendes. "Se já havia uma declaração de inconstitucionalidade da lei ou ela veio a ser declarada inconstitucional, por que esperar uma Ação Rescisória?", questiona.
"A coisa julgada não pode ser encarada como um valor absoluto, pois às vezes deriva de decisões teratológicas ou encontra fundamento em falhas ou fraudes grosseiras, podendo sua implementação gerar graves prejuízos ao Erário público ou ao patrimônio jurídico de particulares", alerta o ministro Ricardo Lewandowski. Já o ministro Ayres Britto ressalva que a medida não deve ser regra. "Admito somente em casos excepcionalíssimos", afirma. Ele confirma que já há recursos na corte que devem resolver o embate em breve.
Opinião diametralmente oposta têm os ministros mais antigos da corte — Celso de Mello, decano, e Marco Aurélio —, e também o mais novo, Luiz Fux (foto). "A coisa julgada não tem compromisso nem com a justiça nem com a verdade. Seu compromisso é com a pacificação, estabilidade e segurança sociais, em um dado momento em que é preciso ter a palavra definitiva", afirma o recém-chegado ao Supremo, engresso da corte que decidiu pela isenção da Cofins. Além disso, segundo ele, não há fundamento científico para a relativização. "A tese é absurda se aplicada no sentido da definição de direitos."
Com a peculiar firmeza ao tratar de garantias constitucionais, o ministro Celso de Mello considera a coisa julgada garantia do direito fundamental à segurança jurídica. "Sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impungação, que é a Ação Rescisória", lembra, "ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional".
Para o ministro Marco Aurélio, é preciso lembrar que é a Constituição Federal quem dá maior valor à segurança jurídica. "Se formos ao rol de garantias constitucionais, veremos que a lei não pode menosprezar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada", diz. Ele adverte ainda que a única medida para reverter o trânsito, que é a Ação Rescisória, tem prazo exíguo para ser ajuizada, de apenas dois anos. "E só é cabível a rescisória em determinadas hipóteses."
No entanto, na opinião do ministro Luiz Fux, possíveis erros numéricos da decisão não entram na imutabilidade dos julgados. "Se há um erro de cálculo que leva uma indenização a um valor absurdo, é preciso corrigi-lo, e isso não é relativizar a coisa julgada. É corrigir um equívoco", avisa.
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Em outras palavras, se de um lado a modalização gera uma perplexidade, porque se algo é inconstitucional, então o é desde sempre, pois a afronta à Constituição começou quando esta ou a lei entrou em vigor. No entanto, a lei pode ser declarada inconstitucional ou não recepcionada pela Constituição, mas somente os efeitos por ela produzidos depois da declaração de inconstitucionalidade é que serão; aqueles efeitos produzidos antes da declaração serão válidos, e podem ser justificados na presunção de constitucionalidade de toda lei em vigor aliada à proteção que a Constituição defere ao direito adquirido.
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Com esses comentários, alinho-me com o pensamento desses outros gigantes do STF que entendem não ser possível a superação da coisa julgada, exceto no caso da ação rescisória.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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Exemplo vivo são as ações baseadas na antiga Lei de Imprensa, recentemente declarada inconstitucional. Não é possível rever todos os julgados nela baseados desde a promulgação da Constituição Federal em 05/10/1988. Apenas as ações em curso não sentenciadas ou aquelas que, embora sentenciadas, ainda não se revestiram com o manto da coisa julgada é que admitem revisão baseada na inconstitucionalidade da Lei de Imprensa. Por exemplo, uma ação em que se discute a aplicabilidade da Lei de Imprensa, na fase de admissibilidade de recurso especial e recurso extraordinário, interpostos antes da declaração de inconstitucionalidade da Lei de Imprensa, admite revisão da decisão recorrida ex officio em razão do pronunciamento do STF sobre a inconstitucionalidade da Lei de Imprensa.
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De resto, o argumento do Ministro Gilmar Mendes enfraquece um dispositivo que, salvo engano da minha parte, foi criado por sugestão dele. Refiro-me à possibilidade de modalização da declaração de inconstitucionalidade, o que para muitos constitui uma fissura no pensamento lógico-jurídico. Porém, sob o aspecto político a modalização serve ao propósito de cumprir um papel importante de segurança e estabilidade jurídica.
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Não obstante, em nome da estabilidade que irradia da coisa julgada, o prazo para atacá-la com fundamento em uma ou mais das circunstâncias descritas no art. 485 do CPC, é o exíguo biênio contado desde o trânsito em julgado.
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No Brasil, há ainda juristas que alimentam o equivocado entendimento de que as hipóteses do art. 485 do CPC constituem condições específicas da ação rescisória. Errado. Cada uma das hipóteses do art. 485 representa um fundamento material, o mérito em que se justifica a ação rescisória. Se se pensar numa ação que busque tão somente rescindir uma decisão transitada em julgado, só será possível um juízo de procedência se o caso puder subsumir-se em uma ou mais hipóteses elencadas no art. 485. Logo, tais hipóteses constituem a matéria de mérito da ação rescisória.
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Portanto, as hipóteses ventiladas pelos Ministros Ricardo Lewandwski, Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto já encontram previsibilidade no instituto da ação rescisória. Não há razão para aceitar possa a coisa julgada ser desconstituída, rescindida, em outros casos, nem depois de expirado o prazo para a ação rescisória.
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Surpreende o argumento do Ministro Gilmar Mendes em que evoca o sistema tedesco exemplificando em uma decisão que se baseie numa lei declarada inconstitucional. Se a declaração de inconstitucionalidade é anterior à sentença, ainda que haja ocorrido no curso da ação, então a decisão poderá ser revista em sede de recurso extraordinário. Se a declaração é ulterior à sentença, a imutabilidade da coisa julgada não poderá ser afetada porque antes de tal declaração havia uma presunção de constitucionalidade da lei aplicada, e nesse último caso não cabe nem mesmo ação rescisória.
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«A coisa julgada não tem compromisso nem com a justiça nem com a verdade. Seu compromisso é com a pacificação, estabilidade e segurança sociais, em um dado momento em que é preciso ter a palavra definitiva».
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Absolutamente correto. Certa ou errada, justa ou injusta, a coisa julgada caracteriza o momento do processo em que não cabe mais recurso, o que significa ser o momento em que toda atividade processual, inclusive a do Estado-juiz cessa e a decisão se imutabiliza. Em suma, a coisa julgada representa a escolha política do legislador que traça os contornos do devido processo legal e estabelece quando deve operar-se o fim do processo, precluindo toda arguição e debate sobre a questão controvertida.
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Não poderia ser diferente, sob pena de a cada caso prolongar-se a discussão um pouco mais no tempo até chegar àquele em que jamais se terá uma decisão definitiva soberanamente imutável. Aceitar a mutabilidade da coisa julgada significa afastar-se da cláusula do «due process of law».
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Não é possível excepcionar a regra da imutabilidade da coisa julgada. Esta é um dogma que sustenta toda a justificativa do monopólio estatal para o exercício da jurisdição e a própria razão de ser do devido processo legal.
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Se pensarmos ainda que os homens sucedem uns aos outros na representação e no exercício funcional das instituições, e que uma investigação da História conduz a um evolver marcado pela mudança de opinião, então, a coisa julgada serve exatamente, como alerta o Ministro Luiz Fux, para estabilizar e pacificar o litígio, que deve ter um termo final para não se perenizar in aeternum.
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A tradição admite a vulneração da coisa julgada em casos excepcionais, a saber, aqueles elencados no art. 485 do CPC, por meio de ação rescisória.
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Discordo que o erro de cálculo possa ser corrigido depois de preclusa a oportunidade para tanto.
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O sistema é claro: todo cálculo é submetido ao contraditório. Se houve erro, mas o juiz homologou os cálculos apresentados seja pelo contador judicial, seja por uma das partes, essa homologação é ato jurisdicional que desafia os recursos previstos em lei para reformar a decisão homologatória e proceder-se a novos cálculos. Se a despeito disso ou se em sede de recurso tais cálculos, por mais errados que estejam, hajam sido mantidos, também essa questão fica sob o abrigo da coisa julgada, tornando preclusa toda vontade ou iniciativa de reacender o debate a seu respeito.
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Portanto, mesmo na hipótese de cálculos errados, ultrapassado o prazo decadencial da ação rescisória, cujo manejo em tal hipótese pode ser o erro de fato (o cálculo é fato do processo), entendo que a parte prejudicada terá ainda uma única chance, obviamente com todos os recursos inerentes e a possibilidade de ação rescisória, que será a ação de enriquecimento ilícito, cuja pretensão ocorre com o trânsito em julgado da decisão que homologou os cálculos errados, pois é aí que ocorre a violação do direito e, conseguintemente, surge a pretensão, cuja prescrição opera-se em três anos (CCb, art. 206, § 3º, IV). Se também essa pretensão se esvair pelo decurso de prazo, não haverá mais nada a fazer a não ser pagar o valor, por mais errado que seja.
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Como se vê, o ordenamento é fechado e contempla solução para todas as hipóteses, sem a necessidade de criações que aberram da lógica.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
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