A nova Lei das Medidas Cautelares (Lei 12.403/2011) deve ser aplicada retroativamente para beneficiar quem foi preso antes de sua entrada em vigor. Com esse entendimento, o desembargador Geraldo Prado, da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, considerou nula a prisão de um homem preso em flagrante um dia antes da entrada em vigor da lei. Aplicou ao caso o inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal que diz: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”
Em seu voto, o desembargador, que foi o relator do Habeas Corpus, afirma que independentemente da data da prisão em flagrante, a entrada em vigor da lei nova obriga o juiz a examinar a legalidade da prisão e demanda do Ministério Público que requeira a decretação da prisão preventiva, apontando na investigação criminal os elementos que sustentam a existência de eventual risco processual decorrente da liberdade do imputado.
O acusado de homicídio simples foi preso em flagrante no dia 3 de julho, um dia antes da Lei 12.403/2011 ser publicada no Diário Oficial. Ao avaliar o pedido de liberdade provisória, a juíza de primeiro grau, negou o pedido por entender que não houve ilegalidade na prisão em flagrante, contudo não determinou a conversão desta em prisão preventiva. Em sua decisão, argumentou que “a nova redação dada ao artigo 310, do Código de Processo Penal, entrou em vigor a partir de 04/07/2011, sendo certo que o artigo 2º do CPP preconiza que a regra é que a lei processual penal seja aplicada tão logo entre em vigor, embora não afete atos já realizados sob a vigência da lei anterior.”
Mas, o TJ-RJ considerou indevida a recusa da juíza em aplicar a nova lei à prisão em flagrante feita no dia 3 de julho. Ressaltou que a Lei 12.403/2011, em realidade, veio regulamentar, no âmbito das medidas cautelares pessoais, a incidência da presunção de inocência no processo penal.
Geraldo Prado explica que o Decreto 678/1992, que em seu artigo 7, inciso V, convoca o juiz a examinar a legalidade da privação da liberdade dos imputados: “Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”. E prossegue: “Trata-se de disposição em vigor desde novembro de 1992, mas que carecia de regulamentação, tendo em vista o regramento então vigente das medidas cautelares pessoais. Por isso é inaceitável que se argua a novidade da normativa instituída pela Lei 12.403/2011 para eximir o juiz do exame fundamentado da necessidade da custódia cautelar”, disse o desembargador.
Em seu voto, ele observa que “o déficit constitucional observado nas práticas judiciárias contaminou também o modelo de processo penal, que deve ser acusatório conforme a Constituição”. Para ele, tal contaminação tomou corpo na dispensa da imediata intervenção do MP, logo após a prisão em flagrante, para que o MP pudesse avaliar o interesse na manutenção da prisão e se dirigir ao juiz deduzindo pretensão cautelar penal dessa natureza. “Era comum que o MP se manifestasse exclusivamente quando provocado pelo juiz, a partir de requerimento de liberdade provisória formulado pela defesa, e foi o que ocorreu neste caso. A nova lei, no entanto, buscou pôr um ponto final nesta prática inquisitorial e o fez alterando o artigo 306 do Código de Processo Penal para ordenar que o MP seja comunicado imediatamente da prisão em flagrante”, conclui.
Na justificativa da decisão que aceitou o HC, o desembargador Geraldo Prado, concluiu que "a nulidade da prisão do paciente resulta, pois, da inércia do MP, que não requereu a decretação da prisão preventiva do paciente logo após a prisão, no primeiro dia de vigência da lei nova, e da omissão judicial caracterizada pela compreensível mas indevida recusa de se aplicar a nova lei à prisão em flagrante anterior a ela.
Em Pernambuco, durante o Mutirão Carcerário, promovido pelo CNJ, o Tribunal de Justiça fez uma revisão da situação dos presos provisórios, aplicando a nova Lei, em benefício dos detidos. Para o juiz Pierre Souto Maior, da 2ª Vara Criminal de Caruaru (PE), embora a Lei das Medidas cautelares seja uma lei processual, ela se relaciona diretamente com as prisões, por isso deve ser entendida também como uma lei penal. Ele explica que a prisão preventiva se tornou subsidiaria e só se justifica quando o juiz demonstrar que as outras medidas são insuficientes e inadequadas. Mesmo assim a prisão preventiva só deve ser mantida enquanto perdurarem os motivos que a ensejarem. “Portanto, se tal medida foi adotada porque à época da prisão o juiz só dispunha das opções liberdade ou preventiva, e hoje uma medida cautelar mais branda se mostra adequada, não só podem, como devem advogados e juízes reavaliarem a decisão tomada”.
Problemática
Segundo a Lei das Medidas Cautelares, o juiz ao receber o comunicado de prisão em flagrante deve, de ofício, relaxar a prisão ilegal; converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Tal dispositivo tem causado embaraços.
Pierre Souto Maior ressalta que os riscos do não esclarecimento deste tema não se assenta apenas na possibilidade de decretar a prisão de alguém que não deveria ser recolhido ao cárcere, mas também, de soltar, por meio de liberdade provisória, um indivíduo que deveria permanecer preso pela conversão da flagrante em preventiva. “A apreciação do requerimento do MP pelo juiz é muito importante, pois o flagrante por si só, não oferece elementos suficientes para o julgador decretar a prisão preventiva (como a folha de antecedentes, se estava ameaçando alguma testemunha ou pretendia fugir da comarca, etc). Além disso, penso que o flagrante tem força suficiente para manter o autuado preso até que o juiz tenha subsídios para julgar a preventiva que deve ser solicitada pelo MP”, disse o juiz.
No Rio de Janeiro, o juiz Marcos Peixoto, um dos responsáveis pelo plantão noturno na capital, não viu outra alternativa a não ser liberar um jovem preso em flagrante com 1.250 comprimidos de ecstasy. Os autos foram remetidos não apenas uma, como duas vezes, ao MP, que não se manifestou no sentido da prisão. No caso, o MP apenas informou estar ciente do flagrante. Sem o pedido do Ministério Público, Peixoto sequer chegou a analisar se era ou não caso de prisão cautelar do homem preso em flagrante.
O juiz, por fim, argumenta que a nova lei trouxe traços indisfarçáveis de inquisitorialismo, na medida em que, o juiz poderia decretar a preventiva de ofício (sem autuação do MP) e sequer precisaria o indiciado de advogado para fazer um requerimento de liberdade provisória. “Fica o juiz, sozinho, dispensando advogados e MP, a decidir sobre a liberdade e prisão dos indiciados”, contextualizou.
O abrandamento generalizado das leis penais é perigoso em demasia, pois corrói qualquer noção de equidade. Não dá para aplicar medidas cautelares brandas ou admitir a liberdade provisória no caso de um indivíduo que comete um crime grave e é notoriamente perigoso, por exemplo. O risco a ser evitado não deve ser aquele risco meramente processual, que ameaça frustrar a aplicação da lei penal, mas também o risco à sociedade. Se o juiz se depara com um indivíduo que os autos demonstram ser realmente perigoso e a lei autorizar a prisão preventiva (como em uma hipótese de ocorrência de roubo cometido de maneira bárbara), o magistrado deverá aplicá-la sem cogitar outras medidas cautelares. As demais cautelares previstas em lei devem ser aplicadas como forma de benefício da dúvida, para beneficiar aqueles que apenas cometeram erros e provavelmente não prejudicarão a sociedade em virtude de sua liberdade. Em razão dessas considerações, acredito que a teoria da periculosidade concreta deveria ser positivada expressamente, e não apenas deixada implícita na forma do artigo 312 do CPP na modalidade "garantia da ordem pública".
Bom, não formulei o comentário do nada. O comentário está embasado em estudos sobre Direito Penal, e meu posicionamento parece ser o mesmo de certos ministros do STJ, vide: http://www.conjur.com.br/2011-out-20/stj
Já existe também jurisprudência no STF aceitando a teoria da periculosidade concreta. Se desejar debater questão doutrinária SEM que a discussão se resuma ao mero achincalhe, tudo bem. Agora, se for simpatizante da corrente a qual afirma que "todo o pensamento oposto é pensamento reacionário", nessa eu não entro.
Ah, agora sim. Bom, vejamos. Acredito que você defenda uma concepção de Direito Penal que seja mais aos moldes de Marx (luta de classes, discriminação de certas categorias, controle social estatal para manutenção do poder burguês, etc.) e Ferrajoli (Direito Penal mínimo). Ou seja, deve defender o materialismo ideológico.
Penso diferente. Tendo em vista que a prisão cautelar tem como pressupostos fortes indícios de materialidade e autoria (fumus comissi delicti), e a periculosidade do indivíduo pode apenas ser constatada com base no que se encontra nos autos do processo (circunstâncias do crime, antecedentes criminais, ligações com organizações criminosas, etc.) não mais há que se falar em meras suposições. Ainda, não vislumbro nenhum desrespeito à doutrina do Direito Penal do Fato, pois o que se faz é olhar para o passado para observar o que o indivíduo realmente fez, e agir de acordo com as informações disponíveis no decorrer do processo. A própria lei autoriza a prisão preventiva em caso de indiciado/denunciado reincidente. (Artigo 313, II, CPP).
É também verdade que o princípio da inocência não é absoluto, como disse o próprio Presidente do STF Cezar Peluso alguns dias atrás. Ora, se o princípio da inocência fosse interpretado de forma absoluta, não haveria prisão preventiva em hipótese alguma, pois não se pode prender alguém que se reputa indiscutivelmente inocente, pois isto seria um resultado teratológico.
Permaneço com a seguinte opinião: se, no bojo dos autos (não na subjetividade do magistrado) possa se constatar por qualquer pessoa de intelecto razoável que o indivíduo sendo processado é de notória periculosidade, a prisão preventiva deve ser decretada
em virtude da segurança pública, que também é um direito positivado pela Constiuição Federal. Não se trata de arbitrariedade do Estado, mas sim, de uma garantia estatal que se oferece à sociedade. As garantias fundamentais previstas em lei natural e na Carta Magna não se limitam somente a aquelas conferidas aos indivíduos submetidos a processo penal, mas também, à população em geral e as vítimas de crimes. Caso contrário, se tornaria uma espécie de "Carta Magna do Criminoso".
O princípio da inocência oferece ao indiciado/denunciado certas garantias, dentre as quais aquela de não ser considerado formalmente culpado até que haja trânsito de sentença em julgado, e de não ser levado à prisão quando for cabível a liberdade provisória com, ou sem fiança.
Expandindo este argumento, é verdade que em casos de periculosidade concreta, não será cabível a liberdade provisória, e a lei autorizará sua manutenção em cárcere nos termos dos artigos 310 e 312. A lei até mesmo autoriza a negativa de conversão da pena privativa de liberdade em privativa de direito na hipótese do sentenciado não fazer jus a tal conversão, em virtude de condições verificadas no processo.
Não acredito na doutrina do abolicionismo penal, nem mesmo na do Direito Penal mínimo, pois creio que tais doutrinas promovem a impunidade, e promovem também a própria luta de classes que elas dizem combater. Em decorrência do anarquismo inerente a estas doutrinas, acredita-se que cadeias são ruins e criminógenas em qualquer circunstância e que elas não podem ser boas, então, cria-se um clima de "nós contra eles", "progressistas contra reacionários", e nada se faz de concreto para melhorar a situação dos que cumprem pena.
Ao invés de se lutar por oferecer melhores condições aos que estão presos provisoriamente, luta-se para esvaziar cada vez mais o instituto da prisão preventiva. É contraproducente.
Não era minha pretensão colocar Marx e Ferrajoli no mesmo balaio, mas como disse, há uma certa imbricação entre as duas ideologias. Admito ser possível ser marxista e não gostar de Ferrajoli, e vice versa, ou então subscrever às duas ideologias ou nenhuma. Você menciona o nazismo, mas há uma consideração muito importante a ser feita. Ainda que o nazismo tenha seus doutrinadores próprios, que tentaram justificá-lo, creio que não se pode confundir o respeito às leis e o positivismo com nazismo. O problema do nazismo, ora, foi o nazismo em si, que era asqueroso. Se houve quem o defendeu, foi devido a cretinice. No entanto, o problema nunca é a lei, e sim, quem fez as leis e em qual regime. A Constituição da União Soviética garantia mais direitos ao cidadão do que a constituição americana com seu bill of rights, e era um regime autoritário. Penso que ninguém argumentaria que um nazismo, assim, menos positivista e mais relativista teria sido um nazismo mais humano. Leis e instituições não criam um regime autoritário pois elas não criam a si mesmas, homens e regimes fazem a lei. Se há um regime totalitário, é porque neste país não existe democracia, não porque há certas leis que devem ser cumpridas. O repeito às leis é sempre pressuposto do Estado de Direito, sendo este um Estado Totalitário de Direito (nazismo/fascismo/stalinismo, etc.) ou um Estado Democrático de Direito (democracia). É o fim da minha breve digressão a respeito do positivismo.
Acredito que não esteja compreendendo que a periculosidade concreta de um indivíduo só poderia ser constatada através de elementos concretos presentes nos autos, e não em meras suposições. Também não se trata de mera presença de antecedentes criminais, mas sim, de crimes cometidos no passado mediante meios realmente assombrosos (como no caso de lesões corporais cometidas com crueldade), ou então uma série de crimes semelhantes (vários roubos, por exemplo).
Não estou falando de alguém que é simplesmente pego com uma droga ou outra, mas sim, de pessoas notoriamente perigosas. Lembro-me do caso de uma patroa que rotineiramente praticava os piores tipos de tortura contra sua empregada doméstica.
A teoria da periculosidade concreta também deve ser interpretada pela lente do retributivismo. Não se trata de uma sistematicamente prender aqueles que não estejam "integrados no sistema", mas sim, de resguardar os direitos da sociedade, previstos constitucionalmente, contra indivíduos que são notoriamente perigosos, não importando sua classe social. Se há muitos pobres incarceirados, não creio que o problema esteja no sistema jurídico. O problema está na ingerência da Administração Pública, que "rouba" (usando o termo em sua acepção popular) mais de R$80 bilhões de reais por ano e não oferece condições mínimas de avanço intelectual e econômico para essa população mais carente. Não se pode culpar o Poder Judiciário pela demagogia do Poder Público em sentido estrito.
Podemos simplesmente concordar em discordar. Neste caso, agradeceria pela discussão civilizada. Que fique claro que não defendo abusos nem ditadura, apenas tenho um posicionamento que eu penso ser o certo, mas tenho respeito total por outros posicionamentos, e gosto muito de debater.
Você precisa estar logado para enviar um comentário.
Fazer login