Exercer a crítica no direito é uma tarefa difícil. Principalmente em terrae brasilis. Por aqui, normalmente é magister dixti. Mormente se quem disse é ministro de Corte Superior. Não conseguimos construir ainda uma cultura em que as decisões judiciais – em especial as do Supremo Tribunal Federal – sofram aquilo que venho denominando de “constrangimentos epistemológicos”. O que é “constrangimento epistemológico”? Trata-se de uma forma de, criticamente, colocarmos em xeque decisões que se mostram equivocadas, algo que já chamei, em outro momento, de “fator Julia Roberts”, em alusão à personagem por ela interpretada no filme Dossiê Pelicano, que, surpreendendo o seu professor em Harvard, afirma que a Suprema Corte norte-americana errou no julgamento do famoso caso Bowers v. Hardwick. No fundo, é um modo de dizermos que a “doutrina deve voltar a doutrinar” e não se colocar, simplesmente, na condição de caudatária das decisões tribunalícias. Lembro da decisão do então ministro Humberto Gomes de Barros (AgrReg em ERESP 279.889), do Superior Tribunal de Justiça, na qual ele dizia: “Não me importam o que pensam os doutrinadores”, importando, para ele, apenas o que dizem os Tribunais…! Imediatamente divulguei contundente artigo dizendo a Sua Excelência que “importa, sim, o que a doutrina pensa”. Lançava, então, um repto à comunidade jurídica: a doutrina tem a função de doutrinar. Criticava, também, a cultura de repetição de decisões (ementários, etc) que se formou no Brasil.
Temos de construir as bases para um pensamento crítico que denuncie equívocos como o voto que abordarei na sequência, da lavra do ministro Luiz Fux. A crítica que exporei não tem a pretensão de ser algo do tipo J’accuse, de Emile Zola, em que este fazia contundente manifesto contra a injustiça cometida contra o capitão Dreyfus. Posso, no máximo, estar indignado como Zola.
Por isso, permito-me trazer a lume o meu protesto contra o voto do ministro Luiz Fux, por quem nutro profundo respeito pessoal, no processo da Lei Ficha Limpa. Nosso amigo – meu e do ministro Luiz Fux – James Tubenschlak (de saudosa memória, que morreu prematuramente quando, com sua esposa Tânia, visitava o Rio Grande do Sul) nos uniu há muitos anos, no velho Instituto de Direito, o ID. Ele, Luiz Fux, já um jurista (então membro do Ministério Público) conhecido, e eu, iniciando minha trajetória. James nos prestigiava. E como! Era Amilton Bueno de Carvalho, Lenio Streck, Luiz Fux, Silvio Capanema, Nagib Slaibi, Alexandre Câmara, Afranio Silva Jardim, Juarez Cirino, Jacinto Coutinho, Caio Mário, João Mestieri, Barbosa Moreira, Yussef Cahaly, Calmon de Passos (quem mais arrancava aplausos de pé). Havia muitos outros. O Hotel Glória ficava repleto, tendo que colocar telões. Não havia ainda redes sociais. Nosso espaço era cavado com muito (mais) esforço do que se faz hoje.
Cada um seguiu sua trajetória. Fux foi guindado ao STJ e ao STF. E o que o ministro Fux vem fazendo? Lançando belos votos, como outra coisa não se poderia esperar de um jurista talentoso. Entretanto, não estamos mais nos palcos do Hotel Glória. Não precisamos mais disputar as palmas daqueles milhares que lá iam. Hoje ele é um ministro do Supremo Tribunal da República Federativa do Brasil. Duzentos milhões de habitantes. Fux não é mais palestrante. Relembro: é ministro. Só tem onze na República. E cada um tem responsabilidade política. E que responsabilidade, em um país eivado de judicializações, que, diga-se, não ocorrem por culpa do STF; são, sim, contingenciais…! Cada decisão tem efeitos colaterais. De cada decisão, extrai-se um princípio. Outro dia o meu caríssimo ministro concedeu Habeas Corpus, invocando algo que não consta no Código Penal: a teoria da actio libera in causa. Ou seja, tivesse o STF coerência nas decisões, portanto, respeitasse o STF a origem do direito fruto de suas decisões, teríamos, a partir de agora, algo inusitado: nunca mais se conseguirá acusar alguém por dolo eventual na hipótese em que o autor dirija embriagado e atropele (e mate). A tese do voto: somente se pode acusar alguém por dolo eventual se ficar demonstrado que o agente “se embriagou com o propósito de cometer um crime”. Prova, pois, diabólica. Impossível de se fazer. Aliás, nunca houve no mundo um processo julgado nesse sentido. A velha actio libera in causa não é um princípio. E tampouco é uma regra. Nem mais se estuda essa tese nas salas de aula. Porém, o ministro Fux proferiu um belo voto. Pergunto: e os efeitos colaterais dessa decisão?
Poderia falar de outros votos. Mas a minha crítica epistêmica é dirigida a um caso bem recente, a não passar desapercebido pela população. Trata-se do caso da “Lei Ficha Limpa” (ou “Ficha Suja”, como queiram). Neste caso, penso que o ministro – permito-me dizer, com todas as vênias do mundo; afinal trata-se de um ministro e no Brasil quase ninguém tem coragem para criticar decisões da Suprema Corte – equivocou-se. Tomo, pois, a coragem de “acusá-lo” epistemicamente.
Contextualizarei. De há muito, ocupo-me em minhas pesquisas da questão que envolve a determinação do conceito de princípio. Mais especificamente, minhas preocupações giram em torno do problema da decisão judicial e da existência ou não do chamado “poder discricionário dos juízes” no momento da solução dos chamados “casos difíceis” (em Verdade e Consenso, Saraiva, 4ª ed., demonstro a inadequação hermenêutica desse último conceito).
Na esteira da construção dessa busca pela determinação do conceito de princípio, deparei-me, mormente nos anos mais recentes, com situações inusitadas. Certamente, a mais pitoresca de todas é aquela que nomeei (em diversos textos, e especialmente, em Verdade e Consenso) de panprincipiologismo, uma espécie de patologia especialmente ligada às práticas jurídicas brasileiras e que leva a um uso desmedido de standards argumentativos que, no mais das vezes, são articulados para driblar aquilo que ficou regrado pela produção democrática do direito, no âmbito da legislação (constitucionalmente adequada). É como se ocorresse uma espécie de “hiperestesia” nos juristas que os levassem a descobrir por meio da sensibilidade (o senso de justiça, no mais das vezes, sempre é um álibi teórico da realização dos “valores” que subjazem o “Direito”), à melhor solução para os casos jurisdicionalizados.
Pois bem. No julgamento conjunto das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o STF parece ter inaugurado uma forma nova desse fenômeno se manifestar. Com efeito, ao lado do uso inflacionado do conceito de princípio (por exemplo, o panprincipialismo é, corretamente, denunciado pelo ministro Tóffoli em vários votos, inclusive fazendo alusão ao meu Verdade e Consenso, op.cit.), o voto que até o momento foi apresentado nesses julgamentos (Lei do “Ficha Limpa) produz uma espécie de retração que, mais do que representar uma contenção ao panprincipiologismo, manifesta-se como um subproduto deste mesmo fenômeno. Trata-se de uma espécie de “uso hipossuficiente” do conceito de princípio. Já não se sabe o que é mais grave: o panprincipialismo ou a hipossuficiência principiológica.
O que seria esse “uso hipossuficiente do conceito de princípio”? Explico: ao invés de nomear qualquer standard argumentativo ou qualquer enunciado performático de princípio, o Judiciário passa a negar densidade normativa de princípio àquilo que é, efetivamente, um princípio, verdadeiramente um princípio, anunciando-o como uma regra. Aliás, nega-se a qualidade de princípio àquilo que está nominado como princípio pela Constituição…!
O que ocorreu, afinal? O julgamento em tela trata da adequação da Lei Complementar 115/2010 (chamada lei da “Ficha Limpa”) à Constituição. Neste momento, não me preocupa tanto o mérito da ação, mas aquilo que é feito com a Teoria do Direito. Qual é a serventia da Teoria do Direito? Não se trata de uma questão cosmética. Pelo contrário, é da Teoria do Direito que se retiram as condições para construir bons argumentos e fundamentar adequadamente as decisões. Quero dizer: tem-se a discutir o que foi feito da Teoria do Direito dos últimos 50 anos, a tanto ocupar a questão do conceito de princípio e que, agora, no voto do ministro Fux, parece não ter muita serventia. Vejam-se as palavras do ministro:
“A presunção de inocência consagrada no artigo 5º, LVII da Constituição deve ser reconhecida, segundo lição de Humberto Ávila, como uma regra, ou seja, como uma norma de previsão de conduta, em especial de proibir a imposição de penalidade ou de efeitos da condenação penal até que transitada em julgado decisão penal condenatória. Concessa venia, não se vislumbra a existência de um conteúdo principiológico no indigitado enunciado normativo”.
Não se vislumbra no enunciado normativo (presunção da inocência) um conteúdo principiológico? Concessa venia, ministro Fux. A posição exarada por Vossa Excelência sugere claramente uma passagem ao largo de toda a discussão a travar-se no âmbito teórico para saber o que é, efetivamente, um princípio. E o faz com apelo a um argumento de autoridade, baseado numa concepção isolada, no contexto global da teoria do direito e da filosofia do direito, a qual não pode ser tida como dominante. Aliás, a vingar a tese do ilustre jurista citado pelo ministro, a igualdade – virtude soberana de qualquer democracia, como aparece em Dworkin e, numa perspectiva mais clássica, no testemunho de Alexis de Tocqueville sobre a democracia americana – não seria uma princípio, mas sim um simples postulado! Na verdade, não sei se o próprio professor Ávila concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência.
A afirmação de que a presunção de inocência seria uma regra (sic) e não um princípio é tão temerária que uniria dois autores completamente antagônicos, como são Robert Alexy e Ronald Dworkin, na mesma trincheira de combate. Ou seja, ambos se uniriam para destruir tal afirmação. Isso porque a grande novidade das teorias contemporâneas sobre os princípios jurídicos foi demonstrar que, mais do que simples fatores de colmatação das lacunas (como ocorria nas posturas metodológicas derivadas do privativismo novecentista), eles são, hoje, normas jurídicas vinculantes, presentes em todo momento no contexto de uma comunidade política. Tanto para Dworkin quanto para Alexy – que, certamente, são os autores que mais representativamente se debruçaram sobre o problema do conceito de princípio – existe uma diferença entre a regra (que, evidentemente, também é norma) e os princípios. Só para lembrar: cada um dos autores (Dworkin e Alexy) construirá sua posição sob pressupostos metodológicos diferentes que os levarão, no mais das vezes, a identificar pontos distintos para realizar essa diferenciação. No caso de Alexy, sua distinção será estrutural, de natureza semântica; ao passo que Dworkin realiza uma distinção de natureza mais fenomenológica.
De todo modo, tanto as posições de Dworkin quanto as de Alexy concordam que um dos fatores a diferenciar os princípios das regras diz respeito ao fato de que sua não-incidência (ou aplicação) em um determinado caso concreto não exclui a possibilidade de sua aplicação em outro, cujo contexto fático-existêncial seja diferente daquele que originou seu afastamento. As regras, por outro lado, se afastadas de um caso, devem, necessariamente, ser afastadas de todos os outros futuros; exigência decorrente de um PRINCÍPIO, que é a igualdade de tratamento. Isso mesmo: a igualdade, que não é uma regra e, sim, um princípio).
Para Dworkin, os princípios representam uma comunidade, vale dizer: uma comunidade política se articula a partir de um conjunto coerente de princípios que justifica e legitima sua ação política. Por isso o direito pós-bélico (Losano) – o que surge depois da Segunda Guerra – é um novo paradigma. Só não entende isso quem deseja retornar ao século XIX, ao tempo do “império das regras”; aliás, ao tempo do positivismo primitivo-exegético-sintático.
Ora, os princípios possuem uma “dimensão de peso” (como aparece em Levando os Direitos a Sério), o que significa dizer que, em determinados casos, um princípio terá uma incidência mais forte do que noutro (ou noutros). Isso não impede que, num outro caso com circunstâncias distintas de aplicação, aquele princípio – afastado anteriormente – volte com maior força, dependendo da construção que se faz, com base na reconstrução da cadeia da integridade do direito. É o que tenho chamado de DNA do direito.
Além de Dworkin, Alexy ressalta essa peculiaridade dos princípios (sequer mencionarei Habermas, radical no sentido de que os princípios são normas, sendo, portanto, deontológicos). Para Alexy, tão citado e tão pouco lido (e menos ainda compreendido) e adepto da distinção semântico-estrutural entre regras e princípios, os princípios valem prima facie de forma ampla (mandados de otimização). Circunstâncias concretas podem fazer com que seu âmbito de aplicação seja restringido. Os princípios – que, em algumas passagens da sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy equipara com os próprios direitos fundamentais – encontram-se em rota de colisão, e os critérios de proporcionalidade derivados da ponderação resolvem essa aparente contradição, fazendo com que, em um caso específico, um deles prevaleça. Lembre-se o resultado da ponderação dos princípios colidentes é uma regra que Alexy chama de “norma de direito fundamental adscripta” (que, na prática cotidiana da aplicação do direito, ninguém faz). E lembre-se ainda que, nos termos da teoria alexyana, essa regra deve servir para resolver casos similares àquele que ensejaram a ponderação dos princípios colidentes. Aqui, uma pausa: será que algum juiz ou tribunal no Brasil já se preocupou em determinar a regra de direito fundamental adscripta quando opera com a ponderação? Será que qualquer um deles já aplicou tal regra a outros casos similares? A resposta é óbvia: não há um caso a retratar esse tipo de aplicação. A própria ponderação é uma ficção. É uma máscara para esconder a subjetividade do julgador.
De todo modo – para concluir o raciocínio anterior – é bom lembrar que até Alexy é explicito ao afirmar que os princípios, quando afastados da aplicação em um caso específico, podem voltar com densidade normativa forte em outros casos futuros. As regras a terem como modo de aplicação a subsunção, ou valem ou não valem: se excluídas de um caso DEVEM SER, necessariamente, EXCLUÍDAS de outros futuros.
Desse modo, fica clara a fragilidade do argumento exposto pelo caríssimo ministro Fux, a quem tomo a liberdade de indagar o seguinte, e a partir da breve exposição sobre o melhor da doutrina mundial a respeito de regras e princípios; doutrina recepcionada no Brasil por tantos juristas e tribunais: 1 – se a presunção de inocência é mesmo uma regra, como é possível dizer que ela pode ter sua aplicação restringida no caso de condenações confirmadas pelo Tribunal (e os casos de competência originária, seriam o quê?) e, ao mesmo tempo, valer para aqueles que foram condenados pelo juiz singular apenas? 2- se ela é uma regra, não deveria então também ser afastada nesses casos?
Note-se que o argumento é tão frágil que melhor ficaria se fosse dito que a presunção de inocência é (mesmo) um princípio: se justificada sua restrição no caso de condenações confirmadas pela segunda instância, conservar-se-ia intacta sua aplicação no âmbito do juiz singular! Todavia, nos termos em que foi formulado no voto, como pode uma regra valer num caso e não valer no outro? Haveria ponderação entre regras, como querem – de forma equivocada – alguns de nossos doutrinadores? Rebaixada à condição de regra, a presunção da inocência entraria em um “processo” de ponderação? E disso exsurgiria que tipo de resultado? Uma “regra da regra”?
Mais: afinal, se a ponderação é a forma de realização dos princípios e a subsunção é a forma de realização das regras (isso está em Alexy, com todos os problemas teoréticos que isso acarreta), falar em ponderação de regras não é acabar com a própria distinção entre regras e princípios tornando-os, novamente, indistintos? Parece-me que o imbróglio teórico gerado pelo voto do ministro Fux bem representa um verdadeiro “leviatã hermenêutico”, isto é, uma guerra constante de todas as correntes de aplicação, estudos, e interpretação do Direito entre si, a gerar uma confusão sem precedentes, onde cada um aplica e interpreta como quer o Direito, desatentos ao fato de que todo problema de constitucionalidade é um problema de poder constituinte. No fundo, mais uma vez venceu o pragmati(ci)smo, derrotando a Teoria do Direito.
Ainda, numa palavra, várias perguntas: a) se a presunção de inocência não é um princípio, o devido processo legal também não o é? b) E a igualdade? Seria ela uma regra? c) Na medida em que o cada juiz deve obedecer a “regra” da coerência em seus julgamentos, isso quer dizer que, daqui para frente, nos julgamentos do Min. Fux, a “regra” (sic) da presunção da inocência pode, em um conflito com um princípio, ou até mesmo com uma regra, soçobrar? d) Uma outra regra pode vir a “derrubar” a presunção da inocência? E) E o que dirão os processualistas-penais de terrae brasilis, quando confrontados com essa “hipossuficientização” do princípio da presunção da inocência, conquista da democracia?
Finalizo repetindo que a questão a se discutir aqui não diz respeito ao mérito do julgamento do “caso Ficha Limpa”. Nem quero discutir as possibilidades de restrição ou não do direito fundamental à presunção de inocência. A questão é simbólica (lembremos de Cornelius Castoriadis). O que representa, no plano do futuro do direito em terrae brasilis, o exposto no voto do ministro Luiz Fux? Quais são os efeitos simbólicos disso? Lembremos, aqui também, de Bourdieu, quando fala do poder de violência simbólica dos discursos.
Nada se deve objetar a que algumas teses sejam construídas de forma pragmati(ci)sta. Essas teses podem fazer sucesso no mundo jurídico. Mas não hão de subjugar décadas de discussões e avanços produzidos na Teoria do Direito. Talvez a maior conquista nesse (e desse) direito pós-Auschwitz tenha sido, efetivamente, a principiologia constitucional, pela qual ingressa o mundo prático no direito, com a institucionalização da moral no direito (não esqueçamos de Habermas). Por isso, não se pode vir a dizer que a presunção da inocência não seja um princípio. Por mais “valor” pragmático que isso possa vir a ter. O direito não sobrevive de pragmati(ci)smos. Direito não é um conjunto de casos isolados. Portanto, o “problema” não é a decisão de um determinado caso, mas, sim, como se decidirão os próximos. Definitivamente, não há grau zero de sentido!
Portanto, o problema é de ordem teórica: maus argumentos podem construir más decisões. E isso é algo que deve ser evitado. Quem sabe, prestigiemos mais a Teoria do Direito. Ou para que ela serve? Indago: por que existem tantos Programas de Pós-Graduação em Direito no Brasil? Existem mais de mil e quinhentas teses de doutorado – parcela delas pagas com bolsas custeadas pelo povo e orientadas por prestigiosos professores – sustentando que “princípios não são (ou não podem ser) regras”, ou trabalhando essa distinção entre regras e princípios (particularmente, nem concordo com a distinção semântico-estrutural entre regra e princípio, mas isso é assunto para outro momento; para mim, princípios são normas; são, sempre, deontológicos; portanto, não são mandados de otimização!). Deve haver mais de três mil teses de mestrado, feitas no Brasil e no exterior, sustentando o contrário do que diz o ministro Fux. Aliás, registro, o ministro Fux é um prestigiado professor doutor, com brilhante tese defendida em renomada Universidade. Tudo parece conspirar a favor das teses que são contrárias às do ministro Fux.
Assim, senti-me na obrigação de registrar minha contrariedade ao voto de Sua Excelência e da doutrina por ele sufragada. Não tenho o “lugar da fala” de Luiz Fux; o que ele diz repercute em todo o Brasil em fração de segundos. Não tive a felicidade de ser indicado pelo presidente da República ao digníssimo cargo de ministro do Supremo Tribunal. Por outro lado, tenho muitos alunos e leitores, a não esperarem menos de mim do que agora faço. Defendendo a Academia. Defendendo a Constituição. Com todas as vênias. Sei que não estamos mais no Hotel Glória e nem James Tubenchlak está na platéia, vigilante, exigindo, com gestos e olhares, que sejamos aplaudidos de pé, como tantas vezes lá fomos ovacionados, mormente os “Meninos do Rio” (assim James anunciava, com extremo carinho que tinha por todos nós, o trio brilhante Fux-Capanema-Nagib, para, na sequência, anunciar Amilton-Lenio-Below ou outro palestrante que “fechava” este painel). Hoje, o “mercado” de palestrantes é tomado por jovens, que muito se assemelham a pastores pentecostais. Mas é pelos velhos tempos que procuro ser crítico. Temos que ser críticos. E dizer as coisas que precisam ser ditas. Aqui, da planície ao Planalto. Com respeito e carinho.
Dica de Leitura
Mandado de Segurança de Luiz Fux. Clique e saiba mais!
O que dizer deste artigo ou do articulista? perfeito... Totalmente de acordo com o que escreveu nas entrelinhas. Apesar do cabedal teorico do Min. Fux, ele vem "assustando" a comunidade juridica com seus votos. Vide voto com relação ao quinto constitucional no STJ. Bom vamos ver ate onde vai...Quanto ao Lênio, pensei que o fosse ver integrando nossa Corte Suprema, bem, mas ainda é tempo... quando isso acontecer, teremos grandes decisões exaradas pelos seus votos, abraços!
O comentário é brilhante e empolgante para quem é vocacionado para a verdadeira estrutura de uma teoria do direito, mas é revelador de uma outra verdade.
Sua baixa popularidade no que tange aos comentários, que demonstra haver um claro desinteresse por temas de maior relevância e complexidade mostra que há algo de errado no mundo acadêmico. Basta ver que qualquer matéria que envolva politicagens, fofocas e outros temas menos rebuscados recebem dezenas de comentários.
Este, que considero um verdadeiro alerta, mereceria todas as atenções dos detentores dos milhares de títulos mestrados e doutorados que concedidos pelas universidades brasileiras e até estrangeiras. Me pergunto onde estão.
Sim, já disse quando dos primeiros votos de Fux no STF que parece haver dois deles. Um é o estudioso que Lenio descreve, rigoroso e científico. O outro é o que está em atuação na Suprem Corte, tentando encobrir com argumentos que não se sustentam sob o aspecto lógico o subjetivismo de muitas de suas decisões. Parabéns a Lenio por mostrar, mais uma vez, os perigos que se escondem por detrás da "doutrinação da doutrina" pela Jurisprudência e a falta de apego dos julgadores pátrios à ciência do direito.
É bastante refrescante ter uma verdadeira aula sobre Teoria do Direito, um de meus ramos prediletos, além de Direito Penal e Processual Penal. A Teoria do Direito deveria ser ensinada com maior intensidade nas faculdades, as quais andam buscando apenas "vomitar" códigos e leis sobre os alunos. Lógica Jurídica e Argumentação Jurídica são outras duas matérias importantíssimas que são deixadas em segundo plano, infelizmente. Estamos fadados a ter de tolerar um sistema jurídico sucateado e burocrático por longos anos, baseado quase que exclusivamente na incessante repetição de modelos.
Concordo, em especial com as preocupações com a discricionariedade judicial, que faz mal uso do principiologismo para, sem rigor metodológico, aplicar o Direito de acordo com a "sensibilidade jurídica" de cada um, ignorando o trabalho do legislador na concreção dos princípios. Pior ainda, há juristas renomados se utilizando do mesmo atalho de raciocínio. A Lei Maior no Brasil é a lei de Gerson.
SENHORES,
DIANTE DAS CIENTÍFICAS CRÍTICAS (ARTIGO E COMENTÁRIOS), ESPERAMOS QUE ESTEJA AGORA COM A PALAVRA O MINISTRO FUX ...
EDSON XAVIER DA SILVEIRA LUCCI
O comentarista Leitor 1 está coberto de razão! O aclamado "princípio da presunção de inocência" (sic) não é princípio coisíssima nenhuma. Será que o Lênio Streck deixou-se levar pela denominação da norma, desprezando-lhe o conteúdo? Se foi, foi um enorme fiasco sua crítica ao seu amigo (ou ex-amigo!), Luiz Fux.
Usando os mesmo argumentos, do Dr. Streck, seria possível dar uma dimensão de peso à norma de presunção de inocência. Assim, antes do trânsito em julgado, haveria possibilidade de sopesar um caso concreto e considerar culpado alguém ainda não condenado definitivamente. Um verdadeiro absurdo, sem pé nem cabeça, difícil até de ler!
Sai perdendo quem não lê os comentários aqui do Conjur. Confesso que quase embarquei na nau furada do Dr. Streck, seduzido pela sua aparente lógica.
Creio que deva ser lembrado ao Leitor1 (Outros), em que pese a profundidade de suas considerações, que Lenio deixou muito claro em seu artigo que não fazia qualquer análise sobre o mérito da ação em julgamento na Suprema Corte. Ateve-se aos fundamentos de Fux em seu voto, ou melhor aos mecanismos que usou para exarar sua conclusão. Não há crítica porque o Supremo decidiu assim ou assado, mas no raciocínio que foi feito para se chegar à decisão. Por outro lado, concordo plenamente que diferenciar pan-principiologismo de hipoprincipiologismo é muito mais questão linguística do que de filosofia do direito, embora os cultores dessa última ciência sejam fanáticos por querer empregar aos vocábulos que elegem um dado sentido. Particularmente, entendo que um princípio jurídico (em oposição à regra) é algo mais amplo no tempo e no espaço, admitido como uma realidade que funda a própria razão de existência do direito (daí o nome: princípio). Já as regras são temporárias, delimitadas, e sem a mesma amplitude, cedendo aos princípios. Nesse contexto, o princípio da presunção de inocência é de fato um "verdadeiro princípio", já que existente e aceito aqui e em qualquer parte do mundo civilizado, sem questionamento (no estágio atual de desenvolvimento da Humanidade). Já as regras cedem e podem ser revogadas ou flexibilizadas (exemplo: tipo e duração da pena, prazos prescricionais, etc.). Todo princípio, se suprimido, causa a completa corrupção do sistema. Assim, aplicação de penalidades em desrespeito ao princípio da presunção de inocência não seria aplicação da Justiça ao caso concreto, mas uma "pena imposta por particulares a seus semelhantes", em outras palavras um ato arbitrário.
Sei que muitos vão dizer: como comprovar o acerto dessas afirmações (que lancei baixo)? Como muito lembrado pelo Leitor1 (Outros), direito não é matemática, e não há como tirar "a prova real" de construções teóricas. Não raro há engano quanto à resposta oferecida a tal tipo de questionamento, justamente porque mais das vezes alguns se esquecem que toda construção teórica do direito (tirando as sem valor científico) tem aplicação direta no mundo dos fatos e vice-versa. Assim, para comprovar que o princípio da presunção de inocência é um "verdadeiro princípio" basta buscarmos na história o que significa, como se originou, sua evolução ao longo do tempo, os efeitos que lançou sobre a relação entre indivíduo e Estado, e vice-versa. Mais: busquemos na histórica remota e recente quantas injustiças foram cometidas, quantos vidas foram ceifadas com verdadeiros "assassinatos institucionalizados" (6 milhões de judeus, para quem já esqueceu), quantas violações à integridade física e moral do indivíduo foram levadas em diante adotando-se a "presunção de culpa", seja por preconceito de raça, cor, religião ou posição social. Quando olhamos o fenômeno sob essa ótica vemos que a presunção de inocência está na base do alicerce da Justiça. Sem essa presunção o sistema (ao menos como o conhecemos) não existe. A atividade judiciária (ou administrativa que gera punição) se transforma em uma atividade privada, na qual o indivíduo ou grupo investido em uma condição de poder subjuga os demais. Talvez um dia, com a natural evolução da Humanidade, a presunção de inocência deixe de ser um princípio, assim como outros que existiram no passado também cederam ao tempo, mas hoje não há outra conclusão a que se chegar: sem presunção de inocência não há Justiça.
Um dos maiores filósofos do século XX, Wittgenstein, escreveu num dos prefácios ao seu "Tractatus" que "sobre aquilo que não se pode falar, deve-se calar". Muitas questões podem ser desdobradas a partir desta frase. Muitas com consequências para a ética. No caso, ao comentar textos científicos - cuja profundidade e seriedade estão comprovadas pela exposição da literatura produzida sobre o tema abordado - é preciso procurar se informar minimamente a respeito daquilo que o texto aborda.
O leitor "Jaderbal (Funcionário Público" confunde a complexidade do tema exposto com uma pretensa "falta de lógica". Ademais, demonstra não compreender o significado da "dimensão de peso" que Dworkin atribui aos princípios. Na verdade, caro leitor, o texto comprova a fragilidade do argumento utilizado pelo ministro, na medida em que apenas figurando como princípio é que a presunção de inocência poderia ser restringida no caso específico descrito pela LC 115/2010. Se fosse regra, a presunção de inocência teria que ser excluída do sistema, ordenamento jurídico ou qualquer nome que, sob algum manto teórico, se dê ao complexo de regramentos que existem em um Estado de Direito.
A leitura, já indicara Gadamer, é uma atividade que demanda exercício constante, atualização e robusteza de informações que possam habilitar o intérprete a se aproximar do texto com a adequada pré-compreensão (necessária para que possa haver uma fusão de horizontes entre o leitor e o texto). De todo modo, uma coisa deve ser dita em alto e bom som: a dificuldade da leitura não é uma falha do texto; é, muito mais, um problema que recai sobre o intérprete!
Parabéns ao Lenio por mais um texto brilhante. Para dizer determinadas coisas é preciso muito mais que boa formação. Há que se ter coragem!
Um dos maiores filósofos do século XX, Wittgenstein, escreveu num dos prefácios ao seu "Tractatus" que "sobre aquilo que não se pode falar, deve-se calar". Muitas questões podem ser desdobradas a partir desta frase. Muitas com consequências para a ética. No caso, ao comentar textos científicos - cuja profundidade e seriedade estão comprovadas pela exposição da literatura produzida sobre o tema abordado - é preciso procurar se informar minimamente a respeito daquilo que o texto aborda.
O leitor "Jaderbal (Funcionário Público" confunde a complexidade do tema exposto com uma pretensa "falta de lógica". Ademais, demonstra não compreender o significado da "dimensão de peso" que Dworkin atribui aos princípios. Na verdade, caro leitor, o texto comprova a fragilidade do argumento utilizado pelo ministro, na medida em que apenas figurando como princípio é que a presunção de inocência poderia ser restringida no caso específico descrito pela LC 115/2010. Se fosse regra, a presunção de inocência teria que ser excluída do sistema, ordenamento jurídico ou qualquer nome que, sob algum manto teórico, se dê ao complexo de regramentos que existem em um Estado de Direito.
A leitura, já indicara Gadamer, é uma atividade que demanda exercício constante, atualização e robusteza de informações que possam habilitar o intérprete a se aproximar do texto com a adequada pré-compreensão (necessária para que possa haver uma fusão de horizontes entre o leitor e o texto). De todo modo, uma coisa deve ser dita em alto e bom som: a dificuldade da leitura não é uma falha do texto; é, muito mais, um problema que recai sobre o intérprete!
Parabéns ao Lenio por mais um texto brilhante. Para dizer determinadas coisas é preciso muito mais que boa formação. Há que se ter coragem!
Na verdade, todos nós acabamos por nos centrar em uma discussão que deveria ser secundária. Não há um único indivíduo nesta República que ignore o efeito avassalador que a corrupção causa ao País, mas ao invés de criarmos condições para que os processos envolvendo referidos crimes sejam julgados rapidamente, sem prescrição, acabamos por criar um problema tentando resolver outro. Ora, o fato de que políticos corruptos continuam a se reelegerem indefinidamente não é culpa do princípio da presunção de inocência. A culpa é exclusiva do aparelho jurisdicional, que não tem sido capaz de dar a resposta que queremos e necessitamos. Precisamos de mais juízes, melhores preparados sob o aspecto técnico e moral, mas o mesmo grupo interessado em manter as coisas como estão (deputados, senadores) acabou por nos oferecer uma espécie de "chupeta para o neném não chorar" com o "Ficha Limpa". Uma vez que era necessária alguma providência, veio uma inócua, suscitando debates e mais debates, que não resolverão o problema principal (políticos corruptos continuando a atuar). Adequar as Cortes Superiores e Tribunais à real demandar por Justiça é o que precisamos. O resto são balelas e construções teóricas sem significado prático.
Chega de conversa! A Constituição é aquilo que o Supremo diz que é.
De fato, prezado Leitor1 (Outros), "efetividade da jurisdição" e ampla defesa estão na mesma face da mesma moeda. Alguns enxergam equivocadamente antagonismos por sustentar uma visão ultrapassada e preconceituosa do processo penal, imaginado que se presta somente a condenações e não é bom quando esse resultado não é alcançado. A jurisdição penal é efetiva quando o culpado é condenado e o inocente é absolvido, e é justamente nesse ponto que a "efetividade da jurisdição" e a "ampla defesa" estão do mesmo lado. Sem uma ampla e boa defesa o inocente será condenado uma vez que uma defesa ineficiência (ou mesmo o cerceamento de defesa) nem sempre tem em contrapartida uma acusação ineficiente (ou ilegalidade que dificultam a atuação da acusação). Se o acusado não tem condições de demonstrar sua inocência, e é indevidamente condenado, o processo não cumpriu sua finalidade, acabando por se tornar um veículo de pretensões particulares de condenações. Por outro lado, se a condenação não vem quando o acusado é culpado (erro judicial, corrupção do juiz ou membro do Ministério Público, prescrição, etc.) temos que o processo também não cumpriu sua finalidade.
Em que este que ousa comentar primeiro pondere suas limitações, e a necessidade de bom senso.
Parece-me claro que na questão em tela, em se tratando o Direito de uma ciência onde mais pode se falar de uma axiologia do que necessariamente de verdades axiomáticas, a questão discutida se desdobra em uma perspectiva pragmática outra, qual o modelo de ordenamento jurídico se buscará?
A presunção de inocência tomada como regra conduzirá a todo um arcabouço lógico interpretativo que tende a se afastar do modelo, igualmente lógico interpretativo, advindo de tomar a presunção de inocência como princípio.
Há menos discricionaridade em ciências exatas, como a física, quando diante à resistência aos postulados de Einstein, os dados experimentais posteriores, quer seja na astrofísica, quer seja no estudo de partículas subatômicas, veio demonstrar sua correição.
A grosso modo, por analogia, a questão discutida, se princípio de direito ou regra, parece que tenderá a ter seu melhor equacionamento no confronto entre o modelo de sociedade e prestação jurisdicional que se buscará, a sociedade buscará, contraposto à concepção doutrinária jurídica dominante que será formada e o modelo de prestação jurisdicional oferecido.
A questão que realmente me preocupa? O aforismo, tido como ubíqua verdade, de que os Magistrados, mais dito dos magistrados de carreira, são os pilares do Judiciário. Não tenho por que discordar, mas sim a sopesar uma questão. Bons pilares não oscilam facilmente ao sabor dos ventos. Pilares que oscilam ao sabor dos ventos do populismo, a esturuta vai abaixo. No mais observou o Ministro Ayres Britto, quando o Direito dá as costas à sociedade, a sociedade revida passando a ignorar o direito como concebido pelos Tribunais.
Esta questão me faz lembrar o quinto postulado de Euclides.
Outro postulado, por um ponto fora de uma reta passam infinitas outras paralelas = geometria hiperbólica, coerente, sem contradições internas.
Igualmente, outro postulado de que por um ponto fora de uma reta passa nenhuma, absolutamente nenhuma paralela, geometria elíptica, sendo um de seus ramos a geometria esférica, igualmente coerente, sem contradições internas.
E isto com o Direito e com a discussão sobre a proposta do Articulista em contraposição ao pensamento manifesto pelo Ministro Fux?
Há mais axiologia que axiomas, e mesmo quando há axiomas, estes podem divergir sem contradições internas de modelos decorrentes.
Em suma, o resultado será uma concepção de Direito pela qual estará se fazendo opção. Se irá corresponder ao que a sociedade irá querer no futuro?
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
A história do constitucionalismo democrático é a história da luta contra qualquer tipo de manifestação autoritária do poder político. Primeiramente, as Constituições modernas surgiram como uma resposta ao exercício arbitrário do poder político, praticado principalmente pelos reis absolutistas. Anos depois, diante da onipotência do Parlamento, conquistada com as revoluções francesa e inglesa, as Constituições criaram instrumentos contra-majoritários para impedir que o autoritarismo político fosse transferido para o Poder Legislativo, impedindo, dessa maneira, que uma maioria parlamentar pudesse aprovar qualquer coisa em detrimento de uma Constituição democrática. Hodiernamente, o problema do exercício arbitrário do poder político também tem aparecido no Poder Judiciário, por meio da discricionariedade nas decisões judiciais, o que exige dos juristas um enorme esforço para se construir uma teoria da decisão que seja compatível com o Estado Democrático de Direito. Nesse caso, a contribuição do professor Lenio Streck é extremamente importante, pois como um intelectual preocupado com a defesa do regime democrático, num país com pouca tradição neste quesito, não poderia ser diferente sua postura frente aos equívocos cometido por um Ministro de Estado, que ainda insiste em confundir o ato da decisão com uma simples escolha, numa posição inteiramente eivada pela subjetividade assujeitadora da filosofia da consciência.
A história do constitucionalismo democrático é a história da luta contra qualquer tipo de manifestação autoritária do poder político. Primeiramente, as Constituições modernas surgiram como uma resposta ao exercício arbitrário do poder político, praticado principalmente pelos reis absolutistas. Anos depois, diante da onipotência do Parlamento, conquistada com as revoluções francesa e inglesa, as Constituições criaram instrumentos contra-majoritários para impedir que o autoritarismo político fosse transferido para o Poder Legislativo, impedindo, dessa maneira, que uma maioria parlamentar pudesse aprovar qualquer coisa em detrimento de uma Constituição democrática. Hodiernamente, o problema do exercício arbitrário do poder político também tem aparecido no Poder Judiciário, por meio da discricionariedade nas decisões judiciais, o que exige dos juristas um enorme esforço para se construir uma teoria da decisão que seja compatível com o Estado Democrático de Direito. Nesse caso, a contribuição do professor Lenio Streck é extremamente importante, pois como um intelectual preocupado com a defesa do regime democrático, num país com pouca tradição neste quesito, não poderia ser diferente sua postura frente aos equívocos cometido por um Ministro de Estado, que ainda insiste em confundir o ato da decisão com uma simples escolha, numa posição inteiramente eivada pela subjetividade assujeitadora da filosofia da consciência.
Olha só: esse negócio de ficar relacionando (ou melhor, não relacionando) o direito com matemática é algo como a "moda vintage": já passou há muito tempo, mas quem usa sempre acha que está inovando... Mas não é pra isso que estou escrevendo (entretanto, não poderia perder a oportunidade da piada...).
Eu li o voto do Ministro Fux assim que saiu e pensei: será que ninguém vai comentar? O texto publicado por Lênio Streck trata, fundamentalmente, daquilo que muitas vezes parece ter sido esquecido: da responsabilidade que os intelectuais exercem perante a sociedade. Responsabilidade esta que aumenta mais ainda em se tratando de um Ministro do Supremo, cujas manifestações, como mesmo referido no artigo, conseguem chegar de forma mais rápida e abrangente do que quaisquer outras. Neste sentido, o texto hoje publicado, assim como os livros de Streck, revelam a preocupação do professor em ocupar um espaço importante na doutrina brasileira, na defesa de um direito democraticamente produzido, o que pressupõe que sejam afastados atos judiciais discricionários. Mais uma vez, parabéns pelo texto. Abraços.
A história do constitucionalismo democrático é a história da luta contra qualquer tipo de manifestação autoritária do poder político. Primeiramente, as Constituições modernas surgiram como uma resposta ao exercício arbitrário do poder político, praticado principalmente pelos reis absolutistas. Anos depois, diante da onipotência do Parlamento, conquistada com as revoluções francesa e inglesa, as Constituições criaram instrumentos contra-majoritários para impedir que o autoritarismo político fosse transferido para o Poder Legislativo, impedindo, dessa maneira, que uma maioria parlamentar pudesse aprovar qualquer coisa em detrimento de uma Constituição democrática. Hodiernamente, o problema do exercício arbitrário do poder político também tem aparecido no Poder Judiciário, por meio da discricionariedade nas decisões judiciais, o que exige dos juristas um enorme esforço para se construir uma teoria da decisão que seja compatível com o Estado Democrático de Direito. Nesse caso, a contribuição do professor Lenio Streck é extremamente importante, pois como um intelectual preocupado com a defesa do regime democrático, num país com pouca tradição neste quesito, não poderia ser diferente sua postura frente aos equívocos cometido por um Ministro de Estado, que ainda insiste em confundir o ato da decisão com uma simples escolha, numa posição inteiramente eivada pela subjetividade assujeitadora da filosofia da consciência.
A história do constitucionalismo democrático é a história da luta contra qualquer tipo de manifestação autoritária do poder político. Primeiramente, as Constituições modernas surgiram como uma resposta ao exercício arbitrário do poder político, praticado principalmente pelos reis absolutistas. Anos depois, diante da onipotência do Parlamento, conquistada com as revoluções francesa e inglesa, as Constituições criaram instrumentos contra-majoritários para impedir que o autoritarismo político fosse transferido para o Poder Legislativo, impedindo, dessa maneira, que uma maioria parlamentar pudesse aprovar qualquer coisa em detrimento de uma Constituição democrática. Hodiernamente, o problema do exercício arbitrário do poder político também tem aparecido no Poder Judiciário, por meio da discricionariedade nas decisões judiciais, o que exige dos juristas um enorme esforço para se construir uma teoria da decisão que seja compatível com o Estado Democrático de Direito. Nesse caso, a contribuição do professor Lenio Streck é extremamente importante, pois como um intelectual preocupado com a defesa do regime democrático, num país com pouca tradição neste quesito, não poderia ser diferente sua postura frente aos equívocos cometido por um Ministro de Estado, que ainda insiste em confundir o ato da decisão com uma simples escolha, numa posição inteiramente eivada pela subjetividade assujeitadora da filosofia da consciência.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Refutado, assim, está o entendimento do Ministro Fux nessa questão em particular, quod erum demonstratum.
Prefiro não filosofar, prefiro perguntar:
- Caro Ministro Fux, afinal, até que instancia deve se aplicar a presunção de inocencia?
- A ausencia de presunção de inocenia pressupõe presunção de culpabilidade?
- A suspensão da presunção de inocencia desobriga o acusador da prova de culpa e transfere a obrigação de provar a inocencia ao réu?
- Caro Ministro, o sofisma tem uma sedução que a verdade não possui.
Chegamos a um momento perigoso na história do Brasil, existem politicos honestos e desonestos, entretanto, graças a midia que vem constantemente generalizando o mal feito, não se elogia ou divulga as obras dos políticos corretos, dando a impressão ao povo que todo politico é desonesto. Diante deste preconceito bem elaborado o pre-julgamento "público e notório" é um fato. O que fazer com as ações contra políticos, desaforá-las para outro país onde não haja o preconceito e prejulgamento?
Entendi o raciocínio do ilustre Ministro, admitida a presunção de inocencia a tal lei ficha limpa nunca poderá ser aplicada.
Senhores, que tal sermos objetivos?
O articulista, Colega Emérito, foi muito feliz, em deduzir com excelência o tema.
Contudo, vamos simplificar?
O princípio foi feito e é empregado, ONDE ELE FUNCIONA, como SUPORTE para o EXERCÍCIO do DIREITO de DEFESA.
Tão somente, e não precisaríamos ir mais longe!
No Brasil, os "juristas" e "doutrinadores" o transformaram em ALAVANCAGEM de IMPUNIDADE e em PROCRASTINAÇÃO DECISÓRIA, para garantir que um ACUSADO, DENUNCIADO, possa VIVER SUA VIDA PÚBLICA IMPUNEMENTE, até que caia em desgraça, quando algum ato judicial de última hora o afastará do PODER, que muito lamentará o "equívoco", até que a MEMÓRIA do CIDADÃO não mais se lembre NÃO DO CIDADÃO, que será sempre referido por seus "trabalhos sociais", mas das TRAMÓIAS que aquele "homem de bem" praticava!
Gostei muito, mas dava para escrever tudo isso em três parágrafos.!
Gostei muito, mas dava para escrever tudo isso em três parágrafos.!
Sem comentários - aguardemos o desenrolar...
Gostei muito, mas dava para escrever tudo isso em três parágrafos.!
o b j e t i v i d a d e
Gostei muito, mas dava para escrever tudo isso em três parágrafos.!
LENIO diz em no 11º paragrafo que deveria proibir o efeito da imposição de penalidade até o transito em julgado.não leu a lei 12403/11 no art 213 onde diz
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública". Esse texto fala sobre o periculum libertatis- isso acho que ele deve saber...
LENIO diz em no 11º paragrafo que deveria proibir o efeito da imposição de penalidade até o transito em julgado.não leu a lei 12403/11 no art 213 onde diz
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública". Esse texto fala sobre o periculum libertatis- isso acho que ele deve saber...
Eu pergunto ainda nesse paragrafo para ter um transito em julgado o mesmo não teria que ser acusado?
Calma!Lenio.Pq pelo art 312 ele é reu primario e poderá responder em liberdade, e, inclusive, pegar a familia e ir para fernando de noronha.
Eu pergunto ainda nesse paragrafo para ter um transito em julgado o mesmo não teria que ser acusado?
Calma!Lenio.Pq pelo art 312 ele é reu primario e poderá responder em liberdade, e, inclusive, pegar a familia e ir para fernando de noronha.
O pós-positivismo (neo, pós, positivismo crítico, que seja!) é tão periogoso quanto o positivismo clássico.
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Trabalhar com princípios (sentido amplíssimo, por favor!), abertos, com poder destrutivo de normas positivadas, certas, estritas, é, com todo respeito a quem perdeu (ou ganhou, que seja!) anos lendo isso, o cúmula da ausência de segurança jurídica.
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Defendo, sim, a teoria denominada pejorativamente pelo autor do texto (que sim, conhece mais Direito Constitucional do que o nobre processualista Fux -- e este conhece MIL VEZEZ mais o Direito em geral do que a nova ministra do STF, que tenho vergonha alheia em ver as bizarrices que ela irá fazer no STF ao se deparar com casos tributários, administrativos, constitucionais, internacionais, possessórias, etc!! Senhor, toma conta do STF!!!), enfim, defendo a teoria nominada pelo autor do texto como "positivismo primitivo-exegético-sintático."
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Parem, por favor!! De ficar babando ovo para alemães!! Temos uma Constuição incrível, analítica. Pronto!! Basta aplicá-la contra novas leis a ela contrárias! E no caso de ausência de lei: analogia, costumes e princípios gerais do Direito. SIM, nessa ordem!!
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Pelo amor de Deus, mas que doença essa de ficar bebendo do Direito alheio!
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Outra coisa
Realmente, também penso que "Há mais axiologia que axiomas".
Lembrei de outra coisa:
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Quando Fux começa a citar os constitucionalistas lá do outro lado do globo terrestre, eu já penso: iiih, lá vem gafe! Não dá outra! Ele sempre fala alguma bobagem, como quem quer citar os constitucionalistas para dizer ter o conhecimento constitucional (no nível exigido para estar no STF!.
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Mas ele (FUX) não tem esse conhecimento constitucional.
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E eu não falo nessa brincadeira de ficar dizendo que regra é isso, princípio aquilo, de ficar citando o tribunal constitucional alemão, dos EUA, etc! Será que esses bebedores de doutrina alienígena não conseguem entender que CADA MACACO DEVE FICAR NO SEU GALHO?
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A nossa Constituição é excelente. E ponto final. Mesmo que ela fosse ruim, ou fraca, seria a nossa Constituinte vigente, E DIFERENTE das Constiuições de outros países! ESSE DISCURSO COMPARADO NÃO SERVE PARA DIZER O QUE DETERMINA A NOSSA CF!!
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Usem esse discurso "ah como o direito alemão é lindo!" lá no Congresso!
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No Judiciário vige a CF posta! Sobre ela estão as demais normas: mantidas ou não, se de acordo ou não com a CF.
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CHEGA DESSA B.A.B.O.S.E.I.R.A. de ficar dizendo o que é princípio, o que é regra, o que é ponderação!! QUALQUER MACACO entende o que a CF determina. E QUALQUER MACACO sabe aplicá-la e bem! Basta estudá-la.
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Se uma lei ou outro ato normativo tem amparo na CF, ele está de acordo com a CF: e pronto! Se a CF diz: "o ICMS é imposto dos estados e do DF". E há uma lei municipal instuindo tal imposto. Tem-se sua contrariedade à CF. O sistema é simples: PAREM DE FICAR TRAZENDO BESTEIRAS DO EXTERIOR para bancar o intelectual!
Além do brilhante articulo-jurista ter se tornado prolixo em demasia (belo pleonasmo), como cidadão "regido" pela atual CF estou satisfeito e repilo qualquer tentativa de neo-entendimento, muito menos a sorrelfa, por neo-liberalistas que querem ver suas teses aprovadas de sopetão e não sob análise "dormida sobre os autos".
Entendo que o Ministro FUX entende do que fala sobre a presunção de inocência e não gostaria de ficar - e creio a maioria dos brasileiros - a mercê de interpretações dependentes de humor de juízes ou do propalado e nunca identificado, em qualquer livro jurídico, "clamor popular". E sou jornalista, mas não sou culpado de nada até que quem "J'Acuse" prove minha culpa ou me mande uma banheira de hidromassagem de presente.
... pois se apegou a um trecho isolado do voto do Ministro, desconsiderando todo um raciocínio brilhante no qual o mesmo defende a relativização do princípio da presunção de inocência para fins eleitorais, mais especificamente para a inelegibilidade. Ora, só se pode falar em relativização de princípios e não de regras.
A afirmação de que o princípio de presunção da inocência deveria ser reconhecido como uma regra, teria aplicação, apenas, segundo o contido no voto, para fins penais e processuais penais.
Recomento a leitura integral do voto do Ministro Luiz Fuz para que se constate que a crítica, embora muito bem redigida, é totalmente descabida.
Interessante e importante a iniciativa do Prof. Lenio Streck de criticar o voto do min. Luiz Fux, por não ter concordado com o seu conteúdo. A crítica acadêmica às decisões judiciais, sobretudo do STF, é muito importante e deve ser estimulada, para que, quem sabe, haja colaboração para melhores decisões futuras.
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Contudo, não se pode concordar com o teor das críticas apresentadas. O articulista simplesmente ignora o brilhante livro do prof. Humberto Ávila (Teoria dos Princípios, Ed. Malheiros, reeditado cerca de 10 vezes e traduzido para o espanhol, alemão e inglês), no qual o Min. Fux embasou seu voto.
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Ora, na verdade a crítica do prof. Lenio nada mais é do que uma crítica à adoção da tese de H. Ávila, sendo que o articulista claramente não se deu ao trabalho de estudá-la. O crítico, partindo de premissas que elegeu como adequadas, e desconsiderando as premissas adotadas pela teoria criticada, tenta desmerecer a construção doutrinária segundo a qual a presunção de inocência seria uma regra.
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O trecho no qual o Prof. Lenio afirma que "Na verdade, não sei se o próprio professor Ávila concorda com a tese apresentada no aludido voto. Não sei se ele nega(ria) densidade de princípio à presunção da inocência", demonstra que o mesmo não conhece de fato a teoria criticada, já que certamente este último prof. adotaria o entendimento de que a presunção de inocência efetivamente seria uma regra. Em seu livro, Ávila deixa claro que a densidade de princípio não é superior à de uma regra, sendo, em verdade, muito mais importante o conteúdo da norma, revelando uma adoção de distinção estritamente estrutural entre regra e princípio.
(continua...)
(continuando)
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Ademais, equivoca-se o articulista ao afirmar que Alexy adotou uma distinção semântica-estrutural, já que em verdade, tal como Ávila, o autor alemão adotou um modelo estritamente estrutural, a partir do qual a presunção de inocência seria uma regra, assim como a regra da anterioridade penal, regra da legalidade, etc. Observe-se, contudo, que no caso da legalidade, para H. Ávila haveria tanto uma regra como um princípio.
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Entendo que no ponto ora criticado, o voto do Min. Fux é irretocável, devendo ser mantido nos próximos votos, mantendo-se a coerência com o modelo "avilaliano".
Sobre comentario dr. Cabral: antes de falar sobre o que não sabe, o Dr. Cabral deveria ele mesmo ler, antes, os livros do Prof. Lenio. Para serbem breve: Alexy e Ávila fazem, sim, distinção semantico-estrutural. E ambos tem um problema em comum: crêem na discricionariedade dos juizes. O que coloca ambos no paradigma ultrapassado (da filosofia da consciência). Mas, falar disso seria demais para o Dr. Cabral. Sua análise é muito rasa.
Sobre comentario dr. Cabral: antes de falar sobre o que não sabe, o Dr. Cabral deveria ele mesmo ler, antes, os livros do Prof. Lenio. Para serbem breve: Alexy e Ávila fazem, sim, distinção semantico-estrutural. E ambos tem um problema em comum: crêem na discricionariedade dos juizes. O que coloca ambos no paradigma ultrapassado (da filosofia da consciência). Mas, falar disso seria demais para o Dr. Cabral. Sua análise é muito rasa.
Lenio Streck acertou na mosca. Com o que se sabe hoje sobre a distinção regra x princípio, não se pode tratar a presunção de inocência como regra, a ser aplicada de "modo tudo ou nada" ("all or nothing fashion"), porque: ou bem seu afastamento (como no caso em discussão) vai implicar afastamento em todos os demais casos (mesmo nos casos menos "populares" que este), ou ele é baseado em uma exceção pré-determinada (e o que excepciona a presunção de inocência? Com que tipo de legitimidade?). Os princípios, ao contrário das regras, não admitem uma enumeração das suas "exceções", porque atuam em uma dimensão de peso. As consequências de uma má-compreensão disso podem ser perigosas. Uma delas pode ser a tentação de "corrigir" o direito construído democraticamente e até, como no caso, "corrigir" a própria democracia.
A história do constitucionalismo democrático é a história da luta contra qualquer tipo de manifestação autoritária do poder político. Primeiramente, as Constituições modernas surgiram como uma resposta ao exercício arbitrário do poder político, praticado principalmente pelos reis absolutistas. Anos depois, diante da onipotência do Parlamento, conquistada com as revoluções francesa e inglesa, as Constituições criaram instrumentos contra-majoritários para impedir que o autoritarismo político fosse transferido para o Poder Legislativo, impedindo, dessa maneira, que uma maioria parlamentar pudesse aprovar qualquer coisa em detrimento de uma Constituição democrática. Hodiernamente, o problema do exercício arbitrário do poder político também tem aparecido no Poder Judiciário, por meio da discricionariedade nas decisões judiciais, o que exige dos juristas um enorme esforço para se construir uma teoria da decisão que seja compatível com o Estado Democrático de Direito. Nesse caso, a contribuição do professor Lenio Streck é extremamente importante, pois como um intelectual preocupado com a defesa do regime democrático, num país com pouca tradição neste quesito, não poderia ser diferente sua postura frente aos equívocos cometido por um Ministro de Estado, que ainda insiste em confundir o ato da decisão com uma simples escolha, numa posição inteiramente eivada pela subjetividade assujeitadora da filosofia da consciência.
O ávido leitor de Humberto Ávila se esqueceu de ler um pequeno trecho do livro: "(...)Por isso, não é correto
afirmar que um dispositivo constitucional contém ou é um princípio ou uma regra, ou que determinado dispositivo, porque formulado dessa ou daquela maneira, deve ser considerado como um princípio ou
como uma regra. Como o intérprete tem a função de medir e especificar a intensidade da relação entre o dispositivo interpretado e os fins e valores que lhe são, potencial e axiologicamente, sobrejacentes, ele
pode fazer a interpretação jurídica de um dispositivo hipoteticamente formulado como regra ou como princípio. Tudo depende das conexões valorativas que, por meio da argumentação, o intérprete intensifica ou
deixa de intensificar e da finalidade que entende deva ser alcançada. Para tanto, basta a simples conferência de alguns exemplos de dispositivos formulados hipoteticamente que ora assumem a feição de regras,
ora a de princípios". Pelo jeito quem não leu o livro do Humberto Ávila foi o senhor Cabral!
Quem estuda um pouco de Dworkin sabe que o grande avanço do reconhecimento do caráter normativo dos princípios - no âmbito de uma teoria de um direito democrático - é, justamente, combater a discricionariedade judicial. Princípios jurídicos e respostas corretas em direito são faces de uma mesma moeda. A normatividade dos princípios é uma garantia de coerência e da integridade do Direito. E princípios são argumentos em favor de direitos. Para que se leve a sério o Direito é imprescindível, portanto, que se levem a sério os... princípios! Quando se nega a densidade principiológica a um princípio "autêntico" enfraquece-se, pois, a autonomia do direito. Deixa-se de levar a sério o direito. Isso é Dworkin. E o texto do professor Lenio - que neste particular é fidelíssimo a Dworkin -, portanto, coloca as coisas no seu devido lugar. Positivismos e discricionariedade judicial não combinam com a democracia. A "presunção de inocência" é o argumento justificador (o princípio, portanto) do enunciado constitucional de que ninguém será considerado culpado sem o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Por isso - por ser a justificativa do enunciado constitucional - é um princípio e não uma regra. Enfim, fico com Dworkin e Lenio Streck. Estou em boa companhia.
Não vivemos soltos no ar! O que equivale dizer que não existe regra sem princípio ou que não existe decisão racional sem teoria. Se acreditamos na possibilidade do direito avançar ao simples modelo de decisionista (ALEXY), devemos levar a doutrina a sério. Alexy parece ser conhecedor disso. Na sua Teoria da Argumentação Jurídica é possível extrair a lição quanto a importante função da dogmática jurídica (doutrina) na fundamentação racional das decisões judiciais. Para aqueles que conhecem um pouco mais o contexto teórico do autor (o que não poderia ser obtido apenas pela leitura da Teoria dos Direitos Fundamentais e a Teoria da Argumentação Jurídica...) compreendem que a distinção estrutural pensada pelo jurista é dependente do discurso jurídico. Quer dizer, falar-se de regras e princípios jurídicos é adotar uma pretensão de correção, passível de fundamentação racional. Quando se fala que as regras ou são aplicadas ou são consideradas inválidas (como refere STRECK), é reconhecer a coerência da adesão teórica ao autor. Explico: não é possível falar na diferença entre regras e princípios, adotando o posicionamento de Alexy (para aqueles que reclamam a leitura da obra de Humberto Ávila, deve ficar claro que a base teórica utilizada pelo jurista é a distinção entre regras e princípios de Alexy, em que os postulados normativos correspondem aquilo que Alexy indica como máxima da proporcionalidade) sem reconhecer o âmbito teórico que a suporta. (continua...)
Embora seja possível reconhecer problemas a desenvolvimento teórico de Alexy (principalmente a mistura teórica que os usuários do autor fazem quando são deparados com problemas práticos, cuja solução é o recurso indiscriminado aos juízos de valor), o jurista procura deixar clara a distinção entre regras e princípios pela sua diferenciação estrutural. Distinção essa utilizada como base para a construção da Ciência do Direito, nos moldes do posicionamento teórico analítico do autor (Teoria dos Direitos Fund..., capítulo pouco lido). Para além disso, o quadro maior procura ser retratado por STRECK. Como pensar a semântica jurídica? Regras e princípios? Parece-me que STRECK acredita no conceito de princípio jurídico! Talvez seja difícil discutir a função do princípio jurídico nas democracias pós guerra, sem conhecer o problema dos juízos valorativos (reclamados já por Kantorowicz, Heck, Larenz, Canaris ...). Mas, como combate-los? Pode o juiz se valer, livremente, dos seus juízos de valor? A resposta está nos princípios (ou argumento de princípios)! Não comporta nesta manifestação indicar o que é argumento de princípio ou resposta correta (o que exige conhecer Levando os direitos a sério, O império do direito, Uma questão de princípio, Justiça de toga...). Fica, no entanto, o apoio a crítica de STRECK e o seguinte pedido: se algum dia tiver que ser julgado, gostaria de esperar (e, infelizmente, não confio sinceramente nesta possibilidade) que a anterioridade, presunção da inocência fossem direitos subjetivos garantidos pelo regime. Esses princípios jurídicos são argumentos que fundam decisões diante dos reclames próprios contramajoritários de uma sociedade democrática. Confundi-los com discricionariedade é o pior equívoco teórico possível!
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.
Lenio Streck está correto. A presunção de inocência não pode ser aplicada de modo "tudo ou nada", porque, sendo afastada em um caso (como no voto do Min. Fux), isso implicaria sua exclusão em todos os demais, ou o reconhecimento de uma exceção à regra. A última hipótese é inviável porque a presunção não pode ter todas as suas "exceções" determinadas de antemão, em uma descrição mais precisa da "regra" (“an accurate statement of the rule” - Dworkin). Aliás, o que terá legitimidade para "excepcionar" a presunção de inocência, que é uma conquista civilizatória e uma base de todo o sistema jurídico democrático? Portanto, é um princípio. Isso não significa perda de seu valor normativo, desde que se reconheça o caráter normativo dos princípios, e que se entenda que toda a aplicação de uma regra é também uma aplicação de princípio.
Infelizmente não sou poeta. Sou um simples produto do sistema educacional tipiniquim. Das minhas precompreensões. Sou um sujeito. Sou um leitor. Reconheço a força do pensamento kantiano na filosofia. Sou metafísico, transcendental. E, acima de tudo, tenho um nome (lembro Crátilo e a justeza do nome das coisas). Além dessas peculiaridades pessoais, acredito no direito. Essa crença permite afirmações sobre o que ele é. Posso dizer que ele não é vontade. Não é discricionariedade. Talvez seja um conjunto de regras (primarias ou secundárias) como pensam alguns. Tenho certeza que são princípios. Quando digo isso, não admito que princípios sejam cláusulas vazias ou álibis para preenchimentos valorativos em zonas de penumbra (ou seria open texture?). Muitos associam os conceitos indeterminados, cláusulas gerais, zonas de penumbra às manobras do direito nazi para impor a VONTADE do Führer, mas eu não (sic). Não tive essa matéria no ensino, não posso aprofundar (sic). Também não acredito na cisão estrutural entre regras e princípios jurídicos. Acredito no direito como produto da intersubjetividade. Creio que respostas corretas representam muito mais do que uma ciência axiomática. Demandam um pressuposto construtivista próprio, pouco compreendido até para aqueles que leram Dworkin no original. Aliás, para que argumentar se não existe resposta correta? (ou argumentar sem pressupor estar correto? Eis uma contradição lógica!). Stanley Fish que o diga! Se o direito é produto de vontades e discricionariedades, tenho vontade que no meu julgamento busquem a resposta correta, apresentando argumentos de princípio! Caso contrário, o direito perdeu. Isso porque, até quando peço um suco ("especial") no bar ou corrijo provas, posso dar respostas corretas!
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito dentro da coerência e da integridade do ordenamento, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Portanto, a menos que alguém possa refutar essa relação de causa-efeito dentro da coerência e da integridade do ordenamento, o equívoco do entendimento do Ministro Fux resta demonstrado.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Resta demonstrado, assim, o equívoco do entendimento do Ministro Fux.
Com a devida vênia, as críticas opostas ao artigo do prof. Streck em alguns comentários desta página não procedem, como irei demonstrar.
O Ministro Fux está certo ao dizer que a presunção de inocência é REGRA e não PRINCÍPIO? O Prof. Streck está equivocado em sua crítica quanto a esta questão?
Vamos partir do princípio que sim - que Fux está certo. Acompanhem um breve raciocínio:
a) Se a presunção de inocência é REGRA, então é regra prevista na Constituição Federal, lei maior do ordenamento, correto?
b) Se é regra, não pode ser objeto de um processo de "sopesamento de regras" (o que sequer faz sentido), mas sim tão somente ter sua aplicação prejudicada em face de outra regra de hierarquia privilegiada.
c) Como a presunção de inocência não apenas seria regra, mas regra CONSTITUCIONAL, jamais teria sua aplicabilidade afastada por regra hierarquicamente superior.
d) Tampouco a "regra" da presunção de inocência estaria sujeita a "exame de caso", pois seria uma regra de PRESUNÇÃO, ou seja, NECESSARIAMENTE APRIORÍSTICA.
e) Logo, se a presunção de inocência é REGRA, ela precisa ser aplicada sempre e automaticamente. Ora, mas é isso o que ocorre na prática? A resposta, todos sabemos, é "não". No entanto, o simples fato de que a presunção de inocência é sempre resultado de ponderação no caso concreto é a prova de que se trata de PRINCÍPIO, e não de regra. Fosse regra, não poderia ser sopesada (vide item "c") e nem ser objeto de considerações em relação aos fatos do caso concreto (vide item "d").
Resta demonstrado, assim, o equívoco do entendimento do Ministro Fux.
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