O Superior Tribunal de Justiça vai discutir, na quinta-feira (20/10), se pessoas do mesmo sexo podem se habilitar para o casamento. A discussão vai além da decisão do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu para a união homoafetiva os mesmos efeitos jurídicos da união estável entre homem e mulher. No entanto, trata-se de casamento civil, que se distingue da união estável e confere aos cônjuges mais direitos do que aos companheiros.
A questão surgiu no Rio Grande do Sul, quando duas mulheres requereram habilitação para o casamento e o pedido foi negado. Elas entraram na Justiça com a alegação de que não há nada no ordenamento jurídico que impeça o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O pedido foi negado. O magistrado entendeu que o casamento, como disciplinado pelo Código Civil de 2002, somente seria possível entre homem e mulher. As duas apelaram. O TJ-RS manteve a decisão do juiz, afirmando não haver possibilidade jurídica para o pedido.
Para o desembargador, a interpretação judicial ou a decisão do juiz não criam o direito material, sob pena de invadir a competência do Poder Legislativo e violar o princípio da separação dos poderes.
“Ainda que desejável o reconhecimento jurídico dos efeitos civis de uniões de pessoas do mesmo sexo, não passa, a hipótese, pelo casamento”, disse ele. A afirmação de que o que não é proibido é permitido, segundo ele, não cabe ao caso, pois o “casamento homossexual não encontra identificação no plano da existência”, afirmou. O desembargador lembrou ainda que, além da regulação do patrimônio, o casamento tem legitimidade na prole que resulta da união sexual entre homem e mulher.
Mesmo assim, as duas mulheres recorreram. Alegaram que o artigo 1.521 do Código Civil não lista a identidade de sexos como impedimento para o casamento. “A modernidade no direito não está em vê-lo somente sob o ângulo sociológico, mas também normativo, axiológico e histórico”, acrescentou. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Mas a fundamentação do desembargador, a priori, é sem nexo, e, mais ainda, vai de encontro com questão julgada pelo STF – que interpretação negativa de direitos em matéria não vedada expressamente pela lei ou a Constituição viola direitos e garantias fundamentais. Estou vendo que, se o STJ não der decisão reconhecendo o direito homossexual, vai sobrar para o STF ter que decidir algo que já discutiu em outra ação. Coisas diferentes com fundamentos semelhantes. Mais trabalho...
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E me impressiona essa decisão ser do TJ/RS, que um dia já foi exemplo de vanguarda no direito brasileiro. Agora, pelo visto, resolveram inovar no sentido de tomar decisões retrógadas que eles mesmos não fariam alguns anos atrás...
Salta aos olhos a impossibilidade jurídica do pedido. Vale dizer, não se está numa zona cinzenta onde haja margem para dúvidas e interpretações. Em absoluto, a questão é «de 2+2»: o pedido aventureiro é juridicamente impossível.
A única chance de êxito dessa temerária lide é o STJ seguir o (péssimo) exemplo do STF e se pôr a inovar no ordenamento jurídico, no caso, reescrevendo o Código Civil e afrontando (novamente) a Constituição. Esta possibilidade é sem dúvida o pior dos mundos, a começar para nós operadores do direito, pois nos veremos na contingência de trocar as tribunas pelos picadeiros.
À toda evidência o pedido que se alega ser o dessa demanda (possibilidade de casamento de pessoas do mesmo sexo) não reclama do poder judiciário qualquer postura de modernidade, vanguarda ou coisa equivalente. Reclama dos senhores ministros que solucionem o conflito instaurado tão somente com máxima fidelidade à Constituição e às leis que dela emanam, respeitando e fazendo respeitar a vontade democrática e legítima dos representantes do povo. Se o STJ se postar como guardião da legalidade e se mantiver fora dos arroubos legislativos (e constituintes) invasivos a que se permitiu o STF, a solução da lide é uma só: impossibilidade jurídica do pedido. Mas, caso os eminentes ministros do STJ decidam seguir o tão atual ativismo judicial, que rouba para si as atribuições dos demais poderes da república, de modo a impor sobre eles a particular visão de certo/errado, lícito/ilícito que seus ministros construírem, então as possibilidades de solução dessa lide serão múltiplas, vez que a Constituição e nem as leis serão mais decisivas para tanto.
O direito é um calendoscópio, então, sob a perspectiva do jurisdicionado, que quer fruir um direito com base no princípio da igualdade e dignidade humana, pode-se reconhecer a garantia, mas, sob o aspecto da estrita legalidade e separação dos poderes, bem como o da soberania, não há como reconher. Judiciário existe para resolver isso, não há nada ilegítimo, desde que se encontrem fundamentos.
Se o STJ conceder isso, estará afirmando que neste país tudo pode, tudo é permitido, nada é proibido. Nem me oponho ao casamento civil entre homossexuais, não vejo qual seria o grande problema, mas não dá para aceitar que o Poder Judiciário vire uma espécie de Poder Legislativo não-eleito. Numa democracia, há direitos, mas há também limites. Há um fórum adequado para se propor mudanças, o qual é o Congresso, e usar o Poder Judicário para tentar solapar as prerrogativas do Congresso consiste em truque, artimanha, de má-fé mesmo. Um verdadeiro desrespeito às instituições. Se for este o caso, qualquer um estará autorizado a inventar qualquer tese para impor uma pauta ao Judiciário e tentar conseguir, ao arrepio da lei e em benefício próprio, algo que nossos legisladores - democraticamente eleitos pela população - não aprovaram através de um processo legislativo legítimo.
No art. 226, §1º, da CF/88, afirma-se que o casamento é civil e gratuita sua celebração. No § 2º estabelece que o casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. Até este instante, a referência genérica a casamento pode passar, a quem veja a constituição “em tiras”, que nela não se determina que casamento seja de homem E mulher. Contudo, olhando-se o §5º do mesmo art. 226, se lê que “Os direitos e deveres referentes à SOCIEDADE CONJUGAL são exercidos igualmente pelo HOMEM E PELA MULHER”. Não diz o texto “pelos cônjuges” (a revelar desatenção com o aspecto da distinção entre os sexos), e nem “pelo homem OU pela mulher”, mas sim pelo homem E pela mulher, não deixando dúvidas quanto a participação dos DOIS (heterossexualidade) no exercício dos direitos e deveres da sociedade conjugal. A imaginar-se sociedades conjugais com apenas dois homens ou apenas duas mulheres, teríamos a anômala situação de sociedades conjugais em que todos os direitos e deveres da referida sociedade sejam exercidos apenas por um dos sexos, posto que o outro estaria simplesmente excluído. Se olharmos, em complemento, a norma (já rasgada pelo STF) da união estável (at. 226, §3º), onde o constituinte foi explícito em exigir união do “HOMEM E A MULHER” (registrando na ata da assembleia constituinte que fazia isso para evitar qualquer possibilidade de se incluir relações homossexuais na família), fecha-se o cerco quanto a evidente característica heterossexual da família constitucionalmente desenhada. Ir além disso é passar por cima da vontade do povo legitimamente exercida em assembleia nacional constituinte, fazendo letra morta da separação dos poderes. É a subversão do direito para se conferir direito inexistente!
Sem prejuízo da decisão sobre o recurso noticiado, que independe de comentário ou debate neste fórum, é certo que estamos no bojo de uma mudança social que parece ser de grande magnitude e irreversível, sendo que a dúvida jurídica a respeito da interpretação da norma do Código Civil deve ser vista, sob uma perspectiva maior, como mais uma das questões a serem resolvidas nesse processo de mudança. Por óbvio, as pessoas ficam assustadas e intimidadas com mudanças sociais dessa proporção, com a chamada "ditadura gay" (uma piada pronta a la José Simão, de certa forma); mas, como eu escrevi acima, essas mudanças parecem ser irreversíveis, de forma que o Direito deve se adaptar à escolha da sociedade e não servir de ferramenta para reprimir essa escolha. Afinal, parar a marcha da História com leis é como tentar parar um trem de carga postando-se no meio da via férrea: algo temeroso e ineficaz, ainda mais em um país como o nosso, em que o conceito de eficácia é algo vago, haja visto que o costuma social parece determinar que há leis que "pegam" e outras que "não pegam".
Caro colega André Cruz, como o Direito é, por excelência, o ordenamento das relações intersubjetivas que ocorrem na sociedade, resulta claro que ele precisa refletir a realidade quanto a limites, condicionantes e regras de respeito à dignidade de cada um nessas relações, que essa mesma sociedade espera ver valorizados. Contudo, no que se refere ao tema das uniões homossexuais, penso que o problema está no método utilizado para se obter a pretensa adaptação do Direito para albergar novos direitos antes nunca admitidos como sequer existentes. É por todos sabido que as tentativas feitas ainda quando da assembleia nacional constituinte, e, posteriormente, no parlamento, para que as uniões homossexuais fossem inseridas dentro da família não encontraram eco no embate democrático e livre. Ocorre que, convencidos de que não teriam como criar esse novo direito no debate livre, aberto e democrático com os representantes do povo, nem obtê-lo mediante movimentação em massa do próprio povo de forma direta, decidiu-se bater às portas do Poder Judiciário e pedir a juízes – não eleitos pelo povo – para que eles criem esse novo direito e o imponham à sociedade pela força coercitiva das decisões judiciais. Contudo, um direito que se “adapta” violando o próprio processo de adaptação legitimamente instituído é qualquer coisa, menos direito. Um juiz que impõe seu próprio direito em oposição ao direito posto, desqualifica o próprio direito que o constituiu em juiz! Temos o caos e não a adaptação do direito. Não se constrói uma sociedade verdadeiramente democrática e livre por caminhos como esse. Na verdade, a história da humanidade demonstra que caminhos como esse sempre levaram, cedo ou tarde, a ditaduras.
O que gera muito problema em aceitar é que o STF fez interpretação conforme de algo que não está expressamente vedado é o aprisionamento a certos dogmas fora do direito, ou a adesão radical ao positivismo (e olha que eu sou adepto ao positivismo). Que o Código Civil regulamenta o casamento civil heterossexual é verdade irrefutável, só que em momento algum ele veda expressamente o homossexual. Não há menção no dispositivo em “está proibido casamento de pessoas do mesmo sexo” ou expressões afins, mas sim a permissão do casamento de pessoas de sexo oposto. Isto cria duas interpretações, uma negativa de direitos homossexuais e outra permissiva aos direitos homossexuais. Como o STF já decidiu, a interpretação negativa de direitos homossexuais, se buscar interpretar CONFORME a Constituição, principalmente nos artigos que estatuem os direitos e garantias fundamentais, é inconstitucional. A interpretação negativa viola direitos e garantias fundamentais!
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E a interpretação teleológica em relação aos direitos e garantias fundamentais dos homossexuais, assim como os fundamentos e objetivos de nossa Constituição, no tocante a união civil, é perfeitamente cabível ao casamento! Fora que o direito não é um fim nele mesmo, que obstaria qualquer interpretação hodierna que não era previsível no passado – ou até impossível de ser realizada diante o enorme preconceito, como é o caso dos direitos homossexuais. Tanto é que, até o exato momento, o STJ está reconhecendo isso no julgamento. Para mim, não deveria nem mais se ocupar tempo dos tribunais superiores com tal matéria, pois é sobre algo já decidido! Basta um pouco de inteligência, analogia e tolerância para decidir a questão. Infelizmente, tolerância é o que falta a muitos brasileiros...
Por fim, constitui erro primário – aos que tem contato com o direito – ou demonstração de ser leigo acreditar que o STF legislou. Não foi. Já é praxe do STF fazer interpretação conforme, inclusive para reduzir aplicação de texto legal ou observar possibilidade de sentido diverso ao que está positivado, como, por exemplo, a aplicação de ações afirmativas – com exceção das mulheres que está expressamente prevista – que são perfeitamente cabíveis apesar de não estarem expressamente previstas (igualdade material ou formal não são termos encontrados na Constituição, somente “iguais”, e por isso depreendem de interpretação de normas e doutrinas), desde claro sejam observados certos critérios, como fundamentados pelo Celso Antônio Bandeira de Mello – que, nas cotas racistas, não são, e por isso sua inconstitucionalidade!
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