STJ reconhece casamento civil entre pessoas do mesmo sexo

Espero que o Ministério Público tenha o bom senso e deixe que direitos de cidadãos não mais venham a ser ceifados!

O STJ veio recepcionar o que a Constituição Federal já pugna desde 05 de outubro de 1988, de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Se o casamento é um contrato, onde se estipula o regime de bens, nada mais justo que as pessoas efetivem o referido contrato livremente, sem barreiras ideológicas e discriminatórias, desde que obedecidos os requisitos do casamento e do negócio jurídico perfeito.

O STJ veio recepcionar o que a Constituição Federal já pugna desde 05 de outubro de 1988, de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Se o casamento é um contrato, onde se estipula o regime de bens, nada mais justo que as pessoas efetivem o referido contrato livremente, sem barreiras ideológicas e discriminatórias, desde que obedecidos os requisitos do casamento e do negócio jurídico perfeito.

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Espera-se dos juízes em geral e do STJ em específico, na condição de corte mais alta de «enforcement» das leis federais, que apliquem a norma legal, não que a modifiquem sob qualquer pretexto, pois a atividade de alteração da lei, como resultado dos movimentos políticos, dos anseios e das exigências da sociedade, inclusive para a garantia, respeito e proteção das minorias (sempre muito barulhentas), pertence ao Poder Legislativo, não ao Judiciário.
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Definitivamente, o STJ não aplicou a lei. Modificou-a.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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A decisão do STJ altera a redação do art. 1.514 do CCb. Atualmente esse artigo tem a seguinte redação: «O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados». O STJ modificou-o para que passe a vigorar com a seguinte redação: «O casamento se realiza no momento em que os nubentes (ou interessados) manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados». Se isso não é usurpar a competência do Legislativo, então, ter-se-á que redefinir o conceito de competência previsto na Constituição Federal para saber a quem incumbe alterar a lei.
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O que me preocupa com essa decisão é menos o seu conteúdo em razão da matéria do que o fato de o STJ invadir a competência legiferante do Poder Legislativo, porque isso enfraquece o pacto republicano e a democracia, além de instaurar um oceano de insegurança jurídica, pois não se pode mais ter certeza de nenhum direito posto em lei.
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Uma análise rigorosamente jurídica da questão conclui que essa decisão viola a lei, representa um extravasamento das funções do STJ, que deveria aplicar a lei, em vez de modificá-la, pois essa tarefa é reservada ao Poder Legislativo.
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Não há nenhum viés preconceituoso em aplicar a lei. Ao contrário. Se as relações homoafetivas eram proscritas e constituíam forte atentado aos bons costumes até pouco tempo atrás, isso já não ocorre nos dias atuais. O preconceito ainda existe, e muito, mas, se se admite que seja passível de gradação, força reconhecer que esta já não tem o mesmo vigor de outrora.
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Não obstante, o casamento continua a ser, por lei, e pela Constituição Federal interditado aos homossexuais.
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Ao julgar a ADI 4.277, o STF reconheceu que o conceito de entidade familiar é largo o suficiente para conter a relações homoafetivas. Porém, esse histórico acórdão reconhece a possibilidade de enquadramento por analogia ou integração, mas não por equiparação à união estável.
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Isso significa que a união homoafetiva encaixa-se no conceito amplo de entidade familiar, mas não produz todas as consequências da união estável e nem se caracteriza pelos mesmos elementos. As consequências serão as mesmas em razão daqueles elementos que constituem o ponto de contato, no caso da analogia, ou, quando não ferir expressa determinação legal ou constitucional, no caso da integração.
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Definitivamente, o casamento não está entre os pontos de contato da união estável e da união homoafetiva porque a distinção é originária da própria Constituição, que proclama expressamente ocorre apenas entre homem e mulher.
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À parte o título bastante infeliz da matéria, parece que o Superior Tribunal de Justiça decidiu com acerto a questão, fazendo, aparentemente, a exegese correta da norma legal debatida no recurso, sem prejuízo da posterior leitura do acórdão, salvo engano ainda não publicado. Como já comentei anteriormente por aqui sobre notícias e decisões semelhantes, a sociedade está passando há anos por uma mudança profunda e irreversível, que, sem prejuízo da técnica jurídica, não pode ser freada pelo Direito, sob pena de transformá-lo, mais uma vez, em instrumento de atraso e retrocesso a serviço de uma parcela da sociedade, essa sim uma minoria, a despeito da vontade contrária exposta pela sociedade nos arts. 1.º e 3.º, em especial o inciso IV deste último, todos da Constituição Federal.

PENSO QUE NÃO REPRESENTA NENHUM AVANÇO E SIM RETROCESSO A DECISÃO PROFERIDA PELO STJ. PENSO QUE A DECISÃO DEVERIA SIM SER DADA NO ÂMBITO DO STF. QUANDO ENVOLVE QUESTÃO DE ORDEM CONSTITUCIONAL O STJ NÃO DEVERIA AVOCAR TAL COMPETÊNCIA. POIS COMO SABEMOS A QUESTÃO DO CASAMENTO ENVOLVE PONTOS DISTANTES DA UNIÃO ESTÁVEL. TAMBÉM NÃO QUERENDO SER PRECONCEITUOSO, CASAMENTO É A UNIÃO ENTRE HOMEM E MULHER. INFELIZMENTE A QUESTÃO FERE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS.

ao douto Mestre em Direito - Sérgio Niemeyer - para compartilhar, com a devida citação da fonte, o lúcido e irretorquível arrazoado com relação à promiscuidade e usurpação de poderes na República.

Conforme já disse anteriormente, estão abertas as portas às arbitrariedades. Hoje, comete-se "arbitrariedades do bem", garantindo direitos que não existem ao arrepio da lei e da própria Constituição através de interpretações "modernas". Porém, sendo fato que a arbitrariedade não possui limites, não há nada que impeça qualquer manobra interpretativa para que a própria democracia seja solapada. Afinal, as ditaduras sempre tentam se legitimar pelas "boas intenções", não é mesmo? No afã de se desrespeitar as instituições em prol de uma causa ativista, poderá ser legitimado pelo Poder Judiciário qualquer tipo de autoritarismo disfarçado de progressismo, em nome de ditos direitos. Hoje, casamento homossexual concedido contrariamente ao texto expresso da Constituição, e nos dias futuros? Qual será o limite da arbitrariedade? Nenhum, pois a arbitrariedade desconhece limites, e dependeremos apenas da mera vontade de poucos juízes, que buscam justificativa na hermenêutica "moderna". Prefiro Scalia (a interpretação baseada na lei positivada) a Dworkin (a lei é o que o juiz crê que deveria ser). Só é possível haver uma democracia que funcione em sua plenitude a partir do momento em que se respeita a separação dos poderes e as competências das instituições. Não quero que juízes não-eleitos substituam o papel dos representantes democraticamente eleitos pela sociedade e decidam para mim qual é o meu direito. É para isso que existe o voto.
O problema maior é que a sociedade brasileira parece não gostar "desse negócio de política" e vota sempre nas mesmas figuras que sabidamente nada fazem, ou fazem mal. O brasileiro joga o voto fora, não participa do debate democrático, e depois quer que o Poder Judiciário seja ativista em seu lugar. Isto é democracia?

E, obviamente, discordo do Sr. Sérgio Niemeyer. Complementando somente que o STF, ao analisar a união estável homossexual, deixou claro que a ausência de norma positiva não necessariamente impõe uma condição negativa de direitos (“tudo aquilo que não está juridicamente proibido, está juridicamente permitido”). No tocante aos direitos homossexuais, interpretação negativa de direitos (vedando a união estável) foi considerada inconstitucional, por ir de encontro a direitos e garantias fundamentais, sendo, portanto, que a aplicação de interpretação positiva, para também não ir de encontro a direitos e garantias fundamentais, deve ser entendida como permissiva (e não restritiva ou diferenciada), ou seja, que homossexuais tem os mesmíssimos direitos dos heterossexuais no tocante a união estável. Foi dada uma interpretação extensiva ao artigo do Código Civil, para dar conformidade do artigo aos mandamentos constitucionais. E por um simples exercício de interpretação de texto é possível concluir que tal interpretação conforme a Constituição é cabível ao casamento homossexual. Foi o que o STJ, a priori, fez, criando importante jurisprudência! É democrático, e é constitucional!!!
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Destarte, já prevejo que, diante as investidas que a bancada cristã no Congresso está preparando (conforme noticiado na época da vitoriosa ADIn 4.277), qualquer Projeto de Lei ou de Emenda Constitucional que venha tentar ceifar direitos homossexuais, ou tirar sua equiparação aos direitos previstos aos heterossexuais, será inconstitucional, e, ainda por cima, com a vedação do artigo 60, § 4°, IV, devendo ser impedida de plano sua tramitação! São cidadãos, portanto, não podem ser discriminados!

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O casamento possui outras fontes jurídicas com as quais, no meu entendimento, a união homoafetiva enceta manifesta incompatibilidade. Daí por que, no meu sentir, a união estável não é convertível em casamento, assim como o casamento «tout court» é interditado a casais homoafetivos.
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Apesar desse meu entendimento, cunhado a partir da expressão da lei e da Constituição Federal, nada impede o legislador de alterar tanto uma como outra para modificar a disciplina da matéria casamento a fim de torná-lo possível a quaisquer pessoas, independentemente do sexo.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

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A ministra Carmén Lúcia não deixa dúvida em seu voto quando o finaliza aduzindo que «[…] para reconhecer admissível como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva». Igualmente, o ministro Celso de Mello, deduz seu voto para julgar «[…] procedente a […] ação constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo.»
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Como se pode perceber, não equiparam a união entre pessoas do mesmo sexo à união estável. Reconhecem-na como uma modalidade de entidade familiar, um «tertium genus», e a ela, por analogia, estendem os direitos e deveres dos companheiros que formam entre si união estável.
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Isso significa que os direitos sucessórios, direito de pedir alimentos, direito de pensão em caso de morte, etc. são estendidos aos que mantêm união homoafetiva.
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Mas o conceito de equiparação jurídica não é o mesmo que extensão de direitos e deveres por analogia ou integração do ordenamento quando se reconhece haver uma situação similar que, embora não regulada em lei, com ela não é incompatível, mas, ao revés, afigura-se marcada pelo modal permissivo.
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Não é bem assim. Eu também acompanhei o julgamento até o fim. E li o acórdão, cuja leitura não autoriza o seu entendimento.
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Por interpretação de texto (literal ou gramatical) ou de lógica forte, o resultado seria adverso às uniões homoafetivas. A interpretação conforme a Constituição funda-se em lógica fraca, intuicionista, paraconsistente e paracompleta, do contrário não conseguiria o ajustamento pretendido.
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Além dos ministros Ricardo Lewandovski, Cezar Peluso e Gilmar Mendes, a ministra Cármen Lúcia, o ministro Joaquim Barbosa, o ministro Marco Aurélio, e o ministro Celso de Mello, reconheceram a união homoafetiva como entidade familiar, e por essa razão destinatárias, por analogia, dos mesmos direitos da uniões estáveis. Mas não equipararam uma com a outra. Só o relator, ministro Carlos Ayres Britto, foi quem apresentou entendimento mais largo para equiparar as duas relações e, com isso, admitir a possibilidade de casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
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Mas casamento e união estável não são a mesma coisa. Não encerram um mesmo conceito jurídico, embora ambas sejam relações que se contêm no gênero entidade familiar.
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A propósito disso, nenhum voto proferido, seja na ADI 4227-DF, seja na ADPF 132-RJ, alude às disposições legais atinentes ao casamento. Todos — repise-se, todos — limitam-se ao exame do art. 1.723 do CCb, que versa exclusivamente sobre a união estável.
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A vocação para o casamento é um dos requisitos caracterizadores da união estável, mas não um dos direitos dos companheiros, até porque o direito de contrair casamento independe de haver ou não união estável, bem como não tem nesta um pressuposto qualquer.
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Parabéns aos grandes juristas Ministros do STJ.

Penso que o mestre professor Sérgio combateu o ponto nevrálgico da decisão do STJ, uma por extrapolar vossa competência e a outra por não ter desempenhado vosso mister, qual seja, aplicar preceito da Lei Federal. Assim, no julgamento da matéria em discussão houve sim, data vênia, modificação da norma legal.

O STJ segue a trilha do STF. Muda-se em nome de pseudo interpretação jurídica o que é imutável. Cláusula pétria hoje é mutável. Os direitos humanos abrangem pósições que se chocam entre si. Lamentável. Casamento é prerrogativa de homem e uma mulher. Porém, novelescamente é moderno tudo ser "natural". Mulher com mulher e homem com homem. Até a adoção passa a ser galhardão; dois papais para o casal masculino (?) e duas mamães para o casal feminino (?) ou vice versa. Como é triste. Bush tinha rzão ao ser questionado sobre este casamento... simplesmente respondeu: QUE CASAMENTO? CASAMENTO É ENTRE HOMEM E MULHER; FORA ISSO NÃO EXISTE". Hoje pragmantiza-se e conseque-se elastizar até conceitos anticristãos, em nome de pseudo modernidade jurídica. Antes a omissão do Legislativo que a audácia do Judiciário. Triste tempo de Brasil. Que Deus de apiede.

Só não pode é fazer xixi ou coco na rua. Isso dá cadeia. É ato obsceno ou atentado violento ao pudor. Embora sejam necessidades fisiológicas de todo ser vivo, só se admite o escapamento dos carros, ônibus, caminhões, que poluem muito mais e causam danos muito mais perversos a todos. Realmente, está tudo de ponta-cabeça. Vamos desaguar numa verdadeira Babel muito mais cedo do que a vã sabedoria pode imaginar.

Mais uma vez a democracia brasileira se vê violentamente ferida. Cidadãos não eleitos pelo Povo, mas investidos na função de juízes, estão substituindo a vontade livre, democrática e soberana do Povo por sua vontade pessoal, fazendo com que aquilo não obtido no legítimo embate democrático se obtenha justamente daquele constituído com a missão precípua de garantir o cumprimento da Constituição e das leis. Na verdade, depois que os eminentes ministros do STF – mesmo tomando conhecimento de que a assembleia nacional constituinte introduziu a cláusula “homem e a mulher” com o explícito, consciente e unânime propósito de garantir que a família desenhada na norma constitucional não admitisse uniões homossexuais – decidiram introduzir exatamente tais uniões dentro da família, vilipendiando a própria Constituição, pergunta-se: o que impede que o STJ faça o mesmo com a lei? A resposta é que depois do “tsunami” que o STF passou sobre a Constituição se abriu a temporada para o mais amplo e diversificado ativismo judicial. Agora literalmente pode tudo o que os juízes quiserem, quando quiserem, na amplitude que quiserem. Basta a já conhecida combinação habilidosa de princípios constitucionais (e o da “dignidade da pessoa humana” é o mais à mão para se criar o “direito” que se quiser), com a preferência dos juízes por seus próprios critérios, segundo o que julgam justo a partir de sua visão pessoal de mundo, para tornar o judiciário num “parlamento” às avessas. A democracia brasileira ainda pagará muito caro por esses ataques violentos. Os próprios homossexuais não deveriam festejar esses arroubos do Judiciário, pois, como estão assentados no direito criado na cabeça dos próprios juízes, amanhã, outros juízes podem mudar tudo.