Crime de enriquecimento ilícito inverte ônus da prova, alerta professora

Essa alegada inversão do ônus da prova jã existe na Leu de Improbidade, contraditoriamente defendida como solução pela entrevistada.
A Lei de Improbidade, em vigor há 20 anos, não se mostrou suficiente para combater o enriquecimento ilícito, em boa medida pelas alterações que sofreu no governo FCH/Gilmar Mendes, que tornaram a ação de improbidade inacreditavelmente burocrática e interminável.
É cômodo atribuir a culpa do fracasso à tropa, quando se lhe dá as armas, mas lhe retiram a munição.
A verdade é essa.

Criticar essa proposta é desconhecer como os crimes de colarinho branco acontece no Brasil.
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Os instrumentos para combate à corrupção são extremamente frágeis. Sobretudo pelo fato de exigir a anuência do Poder Judiciário para se promover, por exemplo, quebra de sigilos.
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Fiquei sabendo de um fiscal corrupto que não tinha nenhum bem em seu nome. Riquíssimo. No entanto, grande parte do fruto de suas atividades ilícitas estavam num cofre particular dentro de sua casa e os demais bens em nomes de terceiros.
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Essa lei, ainda que seja aprovada, não conseguirá chegar nesse tipo de servidor público. O cofre pode estar escondido a 30 metros de profundidade em qualquer lugar, não necessariamente sua casa.
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Vou repetir, criticar essa proposta é ser ingênuo ou coisa pior.

(CONTINUAÇÃO)...
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Criminalizar o resultado mostra como o pensamento jurídico tem-se degradado e como os parlamentares estão imersos num devaneio lírico que apenas mostra o seu despreparo para a condução das coisas sob uma perspectiva científica.
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Lamentável.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Essa mania brasileira de achar que tudo se resolve com a criminalização provoca a desfuncionalidade do sistema e perda de credibilidade.
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O novo CP nascerá já marcado por essa inconstitucionalidade. Na elaboração de um estatuto repressor, não se pode perder de vista o caráter subsidiário e fragmentário da lei penal. Além disso, de um modo geral, só se deve considerar crime uma ação nociva para a sociedade, gere ela um resultado ou não. Mas o resultado de uma ação em si mesmo não constitui ato criminoso. Isso é ilógico.
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O enriquecimento sem causa ou injustificado constitui a vantagem econômica positiva que alguém experimenta a partir de uma fonte ilícita. É o resultado de alguma ação. Não pode uma pessoa ser punida por praticar uma ação ilícita que produziu seu enriquecimento e ser também punida por ter experimentado esse enriquecimento. Há nisso evidente «bis in idem».
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Há muitas ações consideradas criminosas que são praticadas com o fim de obter um resultado econômico positivo para o agente: estelionato, tráfico de drogas, roubo, furto, venda de produtos com prazo de validade vencido, emissão de duplicata fria, emissão de cheque sem fundo, etc. Em todas essas condutas, o resultado será um enriquecimento ilícito do agente. A ação que conduz a esse resultado é que é considerada crime. Não o resultado em si. O perdimento das vantagens econômicas alcançadas com a ação criminosa pode fazer parte da pena, mas o resultado em si mesmo não pode ser considerado crime.
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(CONTINUA)...

É difícil acreditar que esse tipo penal logrará êxito, principalmente em um Judiciário majoritariamente garantista que temos hoje. Em alguma época futura, com outro panorama ideológico, talvez a aceitação do tipo seria possível, mas hoje, provavelmente será julgado inconstitucional.
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Para que as leis não sejam desrespeitadas pelos tribunais e jogadas no lixo, a comissão precisa buscar soluções para o combate ao crime que sejam compatíveis com o atual panorama ideológico e jurisprudencial brasileiro. É difícil, é tarefa que requer bastante criatividade jurídica, mas é possível, basta pensar e trabalhar. Boas intenções não bastam.

certo dia mencionei aqui que o legislativo e judiciario estavam em crise de identidade.No sua inquietude, temos decisões dialmentralmnete opostas,exemplo o STF vacila na lei de ficha limpa quando manda pro "limbo" a presunção de inocencia.outro dia o STJ manda decide que não ha estrupo quando a menor ja éra postituta, em fim cada variante que arrepia, varias que eles mesmo se ontradizem em suas turmas. Agora mais essa do parlamento "parindo" mais uma lei que será dever do STF ( se puder) reconhecer a inconstitucionalidade, pois afronta de novo a presunção de inocencia. E ridculo imaginar, mais se continuar assim, vamos ter que daqui alguns anos andar com certidadão de antecendente criminal atualizado todos os dias pra provar que nois (os cidadão ) somos inocentes e honestos. Teremos obrigatoriamente provar que somos inocentes em tudo, francamente! O que falta é uma reforma adminstrativa em tdos sem privilegio seja auditados periodicamente, onde seja valorizado o que realamente produz, loge das apadrinhações e um "tribunal de sindicancia" centralizado, sem essas comissõeszinhas nomeadas, preenchidos por servidores ilibados mediante pontuções produtivas.

é risível mas é verdade. O ACUSADO que PROVE SUA INOCÊNCIA!!! Essa INVERSÃO do ônus da PROVA também está presente no Projeto de Lei SECA já aprovado na Câmara: ele diz, tudo bem que você não está obrigado a submeter-se ao BAFÔMETRO, mas, EU acho que você bebeu...você pode fazer a CONTRA-PROVA pedindo o bafômetro!!! Vejam que um absurdo não vem sozinho: essa contra-prova é feita PERANTE os FISCAIS!!! Isto é: tudo já deve ser feito para afastar o JUDICIÁRIO até mesmo no processo penal. Ora, isso é exigir, por meios transversos, que o acusado PROMOVA PROVA CONTRA SI!!! Só pode ser coisa de legislador tupiniquim. O JUDICIÁRIO, mais antenado com a modernidade do DIREITO PENAL haverá de afastar essa (e outras, como a PRESUNÇÃO ABSOLUTA no caso do estupro de menores, que, aliás, não é estupro se não há violência) heresia.

Não duvido da boa intenção do legislador. Mas, nesse caso, a inconstitucionalidade é patente. Coloca todo agente público sob o signo da suspeita e, pior, inverte-se-lhe o ônus da prova, incumbindo-lhe a tarefa de demonstrar, com o custo processual imanente, que seus bens foram conseguidos dentro dos parâmetros do nosso caótico cipoal legislativo.
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É óbvio que há corruptos aos montes, mas o combate ao crime não é efetivo com o desrespeito à Lei Maior. Não se trata de ingenuidade, como se disse em um dos comentários, mas senso de realidade à luz da Constituição.

Parece que os colegas não compreenderam ainda que, atualmente, no Brasil, o que é ou não constitucional é tão somente o que o STF diz que é ou não constitucional.
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Pouco importa se há flagrante inconstitucionalidade direta ao texto da Lei Maior, bastando que o placar do STF seja majoritário. Isso nada mais que é que a nova postura institucional do STF pautada pela relativização do direito em face dos atos concretos (vide decisão sobre a constitucionalidade das MP's que não observaram o devido trâmite, mas que teve seus efeitos relativizados).
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Nesse diapasão, qual é o estado atual vigente quanto aos instrumentos efetivos de combate à corrupção? Ouso informar que não só são poucos como ineficientes. E como o Estado, à míngua da prescrição dos crimes originários de enriquecimento, a que o colega Niemeyer se referiu, não foi competente para imputar os agentes num primeiro momento, cria-se uma segunda oportunidade cujo resultado é o próprio patrimônio adquirido sem justa causa.
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Quem não deve não teme deve ser o novo princípio constitucional relativizado aos novos tempos, bastando que a maioria do STF assim entenda.
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Nunca podemos nos esquecer. "No Brasil, a carga tributária é alta porque a corrupção é estratosférica".

Alguns dos comentaristas poderia me dizer qual a presunção que está por trás do fato da existência uma carga tributária perto dos 40% não disponibilizar padrões mínimos de qualidade de educação, saúde e segurança?
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Não tem outra presunção senão a de que, no Brasil, impera a Lei de Gerson que, reescrita, nada mais é que corrupção pura e simples, que ocorre todos os dias, só que o JN ou o Fantástico não têm acesso.

Ao comentarista que disse que "só pode ser coisa de legislador tupiniquim", digo que o Direito comparado não lhe assiste razão. Eu desafio qualquer pessoa a encontrar um só ordenamento jurídico, um só Judiciário que trate a vedação à autoincriminação de forma tão absoluta quanto a brasileira. Não existe.
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Não é assim no Judiciário americano, e também não é essa a jurisprudência dos pretórios europeus. As doutrinas brasileiras insistem em tentar convencer o leitor de que o Brasil se espelha no garantismo europeu, mas mesmo o garantismo europeu não chega a tamanhos extremos. O hipergarantismo monocular, este sim, é invenção tupiniquim. Há juristas brasileiros que deixariam até Ferrajoli estarrecido.

concordo em gênero, número e grau com o colega Diogo Valverde,
há certo exageros que a doutrina processual penal faz, baseando-se supostamente na doutrina europeia, mas o faz de modo equívoco,
sinceramente, não vejo o problema no tipo penal em questão, tendo em vista ainda tratar-se de situação excepcional, focado no bem jurídico protegido.

fora que a professora se olvidou que há uma grande celeuma se a improbidade administrativa se aplica a agentes políticos.