Da série “alguém me disse”, hoje é a vez do dito de um professor. Com efeito, depois de uma fatigante conferência de mais de uma hora (discutia o meu livro “O Que é Isto — Decido Conforme Minha Consciência?) em um importante programa de pós-graduação em Direito de terrae brasilis, presentes alunos de mestrado, doutorado e parte expressiva do corpo docente, tratando do tema da necessidade de uma teoria da decisão e de uma crítica ácida ao “imaginário solipsista” que ainda domina as práticas jurídicas, um importante professor interpelou-me dizendo: “Veja, professor Lenio, concordo com o que o senhor falou acerca do decisionismo, ativismo etc. Entretanto, estou convencido de uma coisa: não tem outro jeito… Os juízes decidem assim mesmo. Primeiro decidem, depois buscam o fundamento… Portanto, professor, é impossível escapar da filosofia da consciência…”. Fecha-se a cortina.
Esse “fatalismo” é uma das coisas que mais me intriga. Antes de tudo, trata-se de uma falácia. Essa falácia se denomina “falácia realista”. É o “mito do dado”. É, portanto, pré-moderna. O homem pré-moderno também pensava assim. Portanto, a observação do professor se insere em um paradigma anterior ao surgimento do sujeito. Pré-Descartes. Também podemos falar em uma “falácia do fim da história”: não tem mais o que o que fazer…
No fundo, é como se a filosofia não penetrasse nas “capas de sentido” produzidas historicamente por um Direito “blindado” às transformações. Episódio semelhante ocorreu em Portugal, quando, em um debate, ao defender a necessidade de controlar as decisões e criticar a discricionariedade judicial, outro importante (na verdade, importantíssimo) professor (brasileiro) acusou-me de estar defendendo uma espécie de volta à exegese, isto é, uma proibição (sic) de os juízes de interpretar. Disse ele: “o professor Lenio quer proibir os juízes de interpretar.” Aliás, essa crítica pedestre é a mais comum que me fazem. Vira e mexe, e lá vem um interlocutor incauto e tasca: “você é um positivista…” (lembrem-se da coluna da semana passada!) ou “você é um exegeta”… “você é um conservador…”. Há também uma crítica que me fazem e que acho muito engraçada: a de que sou um originalista (“tipo” aqueles do Direito norte-americano, principalmente quando estou defendendo vigorosamente a Constituição). Ainda mais recentemente, na Argentina, uma juíza contestou-me, após conferência que fiz sobre “o poder discricionário e o ativismo”, dizendo, aos berros, que eu “estava sendo antidemocrático ao retirar o poder discricionário dos juízes”. Para a magistrada porteña, era “natural” esse poder e “não podia ser de outro jeito”. Ponto para a falácia realista. No Brasil, proliferam blogs jurídicos com artigos e posts, onde os signatários se dizem perplexos com a minha tese antidiscricionária (e, portanto, antirrelativista). Eles perguntam: “Onde ficam as apreciações subjetivas dos juízes? Ele quer que os juízes sejam neutros?” Céus. Que coisa, não? Por vezes, penso que estamos no século XIX. Ou, pior, na virada para o século XX, ouvindo integrantes da Jurisprudência dos Interesses discutindo com os adeptos da Jurisprudência dos Conceitos. Como se o tempo não tivesse passado. E as indagações ficam ainda mais incisivas quando os subscritores são juízes. Quantas vezes terei de repetir que:
— primeiro, o juiz não é escravo da lei (pensem no personagem Ângelo, da Peça Medida por Medida, de Shakespeare, quando diz “não fui eu quem condenou seu irmão, foi a lei);
— segundo, ele não é o dono da lei (pensem no mesmo personagem, mas, agora, na parte em que ele diz a bela Isabela “mas se você fizer amor comigo, eu liberto seu irmão” e, portanto, faço a lei nada valer).
A hermenêutica será essa — e parafraseio o professor Ernildo Stein — essa cadeira entre o primeiro e o segundo modelos de juiz. A propósito, para demonstrar o modo como a hermenêutica pode apontar caminhos para a saída desses impasses, sugiro a leitura da obra do juiz de Direito Fernando Vieira Luiz, denominada Teoria da Decisão Judicial: dos paradigmas de Ricardo Lorenzetti à resposta adequada à Constituição de Lenio Streck (Livraria do Advogado, 2012).
Dou, aqui, algumas dicas. A primeira questão é nos darmos conta de que a discricionariedade (e suas perigosas derivações, que todos conhecemos!) está ligada umbilicalmente ao paradigma da subjetividade, isto é, ao esquema sujeito-objeto. Nesse paradigma, o sujeito (intérprete, juiz, tribunal) é “senhor dos sentidos”. Ele “assujeita” as “coisas” (se, se quiser, ele é o dono “das provas”, do “andar do processo” etc.). Isso é facilmente perceptível através da produção da prova ex-officio e da prevalência de princípios (sic) como o do “livre convencimento do juiz”. Atenção: aqui, cabe uma ressalva que já fiz alhures: o que se tem visto no plano das práticas jurídicas nem de longe chega a poder ser caracterizada como “filosofia da consciência”; trata-se de uma vulgata disso. É verdade que, em meus textos, tenho falado que o solipsismo judicial, o protagonismo e a prática de discricionariedades se enquadram no “paradigma epistemológico da filosofia da consciência”. Advirto, porém, que é evidente que esse modus decidendi não guarda estrita relação com o “sujeito da modernidade” ou até mesmo com o “solipsismo kantiano”. Esses são muito mais complexos. Venho apontando essas “aproximações” para, exatamente, poder fazer uma anamnese dos discursos, até porque não há discurso que esteja “em paradigma nenhum”, por mais sincrético que seja. Aliás, estou sendo generoso ao falar de “discricionariedades”… O que temos visto vai muito além daquilo que, na tradição, tem sido epitetado de “discricionariedade”. Basta ver o que fazem com a “ponderação”.
De todo modo, a pergunta é inevitável, embora, aqui, não possa, nem de longe, esgotar a discussão: por que, depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela inclusão nos textos legais-constitucionais, das conquistas civilizatórias, devemos continuar a delegar ao juiz a apreciaçãodiscricionária (isto é, a partir de seu “livre convencimento”, o que dá no mesmo)das provas? Nos casos de regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipóteses dos assim denominados hard cases (embora, como já disse, essa diferença entre easy e hard cases seja uma ficção) por que continuamos a insistir em deixar a sua definição ao livre convencimento, à discricionariedade ou ao alvedrio dos juízes?
Senhoras e senhores, volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Queremos ou não queremos uma democracia? Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está indissociavelmente entrelaçado. Chega a se dizer por aí que a interpretação feita pelo juiz é um “ato de vontade”… Juristas (alguns são ministros) importantes da República dizem isso, pois não? Eles também acham, como o professor que me interpelou, que “isso é assim mesmo”. Quanto tempo ainda levará para que a comunidade jurídica compreenda esse problema?
E não se venha a argumentar que o poder discricionário (ou o livre convencimento, que, em um mix, acaba na ponderação — argh[1] — ou coisa que o valha) tem como “solução racional” a obrigação de fundamentação prevista no artigo 93, IX, da Constituição (desse “enigma” trato amiúde em vários textos e livros, em especial Verdade e Consenso). Não há nenhum indicador nesse sentido. Ao contrário: se todas as decisões devem ser fundamentadas, isso não quer dizer que “basta ter uma fundamentação” (não esqueçamos que a Corte Europeia dos Direitos Humanos considera a fundamentação como um direito fundamental). Ora, tenho insistido, com vigor, de que decisão não é o mesmo que escolha (não vou aprofundar isso aqui — afinal, a coluna é não “sala de aula e nem instituição acadêmica”, remetendo os caríssimos leitores ao que escrevo em O que é isto – decido conforme minha consciência? 3. ed., esse mesmo que motivou a frase do professor de que “isso é assim mesmo”).
Não é possível concordar com essa espécie de fatalismo relativista, do estilo “é assim que acontece no mundo prático”, “é assim que os juízes pensam e decidem” ou “nada há para fazer”. Permitam-me dizer, “na forma da Constituição e da lei”: se, de fato, os juízes “pensam assim”, é porque se expressam a partir de um paradigma ultrapassado, em que um sujeito “assujeita” o objeto. A essa situação — de “assujeitamento do objeto” pelo “sujeito do conhecimento” — em uma apreciação, digamos assim, generosa, poderíamos chamar de filosofia da consciência, com as ressalvas que já fiz anteriormente, isto é, os filósofos desse paradigma são (ou eram) bem mais complexos do que o adágio “decido conforme minha consciência”… Não esqueçamos que a filosofia da consciência foi a condição de possibilidade para a construção da modernidade e, fundamentalmente, para a institucionalização do Estado Moderno (pensemos em Hobbes, por exemplo). Só que, no plano filosófico, já de há muito esse paradigma está superado.
Insisto: entregar-se à tese do tipo “azar, é assim que os juízes pensam” é adotar uma posição fatalista, que não pode ser aceita no âmbito de uma Teoria do Direito preocupada com a democracia. Numa palavra: se os juristas — em especial, os juízes — efetivamente pensam assim, temos a obrigação de dizer que estão equivocados, pelo menos se analisamos o problema à luz dos paradigmas filosóficos que conformam o Ocidente.
De há muito venho sustentando — junto com Ernildo Stein — que nós não interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. Esse é o ponto, por exemplo — para ficarmos na temática da moda, em tempos de “mensalão” — em que reside o equívoco, no âmbito do processo penal, da tese do livre convencimento “racional”. Admito até — e estou sendo irônico e/ou sarcástico — que a adjetivação “racional” esteja correta; afinal, o paradigma da racionalidade (solipsística) parece que ainda está presente em todo o projeto do novo CPP (e também do NCPC). Mas o que me parece mais grave é que, talvez, o livre convencimento nem sequer seja “racional”; na verdade, tudo está a indicar que ele esteja ancorado na “vontade” (não esqueçamos que as teorias exegéticas do direito, sustentadas na razão, foram superadas pela vontade, no bojo da qual surgiram tanto a jurisprudência dos valores, o realismo jurídico e os diversos axiologismos, como também a concepção kelseniana acerca da interpretação judicial (não posso me cansar de avisar: para Kelsen, a interpretação feita pelos juízes é um ato de vontade; é, portanto, política jurídica… portanto, ali estava o ovo da serpente, cujas consequências todos conhecemos, além da algaravia conceitual).
Ainda mais uma coisa: o rigoroso controle hermenêutico das decisões judiciais que venho propondo não quer dizer — sob nenhuma hipótese — diminuição do papel da jurisdição (constitucional). Pelo contrário, bastando, para tanto, ler os meus livros e textos. Aliás, esse mesmo controle deve ser feito em relação às atividades do Poder Legislativo. O Estado democrático de Direito é uma conquista. É, portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o Direito. Mais: a defesa que faço da Constituição não significa “qualquer Constituição”! Há uma principiologia constitucional que garante a continuidade da democracia, mesmo que os princípios não tenham visibilidade ôntica, circunstância que implica a superação da equivocada cisão estrutural entre regra e princípio. Isso para dizer o mínimo.
O Direito possui uma dimensão interpretativa. Essa dimensão interpretativa implica o dever de atribuir às práticas jurídicas o melhor sentido possível para o direito de uma comunidade política. A integridade e a coerência devem garantir o DNA do Direito nesse novo paradigma. Muitas vezes o problema nem é “como se está decidindo agora, neste momento”; o problema maior é “como se vai decidir amanhã”. E depois de amanhã. O que não podemos admitir é uma fragmentação, uma espécie de “estado de natureza hermenêutico”, em que a decisão é, ou um jogo de cartas marcadas ou uma loteria (que não deixa de ser, também, um jogo).
Bola no centro. Claro que não disse tudo isso para o professor fatalista. Digo agora. Ali, naquele momento — face a sua falácia realista —, fiquei escutando o silêncio do “Estádio”. Como nos tempos em que jogava futebol e, vencendo o jogo até os 45 minutos do segundo tempo, o time era atropelado por um pênalti mal marcado. Reclamávamos. Xingávamos o juiz. Ali, naquele caso, o fatalista teria razão: o pênalti estava marcado. “É assim mesmo…; quem manda é o árbitro”. Não há volta. A esperança, então, voltava-se toda para o pobre do goleiro. Que, casualmente, era este escriba!
[1] É uma onomatopéia que quer dizer “uau”.
E tem "livre convencimento" fundamentado em manual de concurso, como o Dano Moral Indenizável, Terceira edição, Segunda Tiragem, Editora Método. E tudo isso para dizer que dano moral em geral é apenas 'mero aborrecimento'. Por que repetem sempre as mesmas frases?
Lembro de um desembargado do RJ que dizia que havia indústria de dano moral, porque a matéria prima (desrespeito ao consumidor) era abundante.
O problema não é judicial é cultural. Já se ouviu a orgulhosa afirmação de que primeiro se decide, depois vasculha-se no direito um “fundamento” para a decisão. E essa formalidade de fundamentação deve ser preenchida, sob pena de nulidade, aliás. Uma “boa decisão" tem que ser “fundamentada” e ter bom senso. O conceito de bom senso é encontrado no comportamento de um homem médio. Homem médio: sujeito que mora em apartamento em São Paulo (e tem outro no Guarujá ou São Sebastião), tem casa em Campos do Jordão, faz compras de roupas e eletrônicos em Miami uma vez ou duas por ano (acima da cota), não suporta cidades que não têm shopping center, fala inglês mais ou menos, e gostaria muito, muito mesmo, que o Brasil fosse como os EUA, rico e punitivo. A propósito disso tudo, Lenio, vou fazer uma citação de Zaffaroni, que há anos me intriga. Com licença: “Em outro nível, o sistema penal procura compartir essa mentalização com os seguimentos de magistrados, Ministério Público e funcionários judiciais. Seleciona-os dentre as classes médias, não muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da classe média alta que, enquanto as conduz a não criar problemas no trabalho e a não inovar para não os ter, cria-lhes uma falsa sensação de poder, que os leva a identificar-se com a função (sua própria identidade resulta comprometida) e os isola até da linguagem dos setores criminalizados e fossilizados (pertencentes às classes mais humildes) de maneira a evitar qualquer comunicação que venha a sensibilizá-los demasiadamente com a sua dor. Este processo de condicionamento é o que denominamos burocratização do segmento judicial”.
Seria esta também uma sentença fatalista? Bem que o Zé me disse para fazer como ele, largar a escola e montar um açougue.
Professor Lenio, engraçado que vossas "respostas" estão sempre nas obras... nunca nas colunas ou nas palestras que proferes. Acho que o senhor brinca com a crítica epistemológica (existencial-hermenêutica) para empurrar aos leitores sua "não-resposta erudita" e ganhar com a venda de livros... Não prometa o que não pode cumprir. Ganhar dinheiro, destruindo, sem erigir, é fazer pior do que os capitalistas do desastre e do terror. Abraços. Boas vendas.
Até onde se sabe, a jurisdição precisa ser provocada. Juiz não age de ofício. Raras são as situações em que o Juiz pode decidir sem ser provocado. Se alguma decisão parece "absurda", e não seja nula por ser extra petita, o absurdo foi requerido por uma parte, patrocinada e orientada por um nobre advogado, cuja ação é essencial ao próprio Estado de Direito.
Acho que qualquer crítica genérica ao conteúdo das decisões judiciais deve ser cotejada com a independência técnica do advogado. São as duas faces da mesma moeda.
A reação indignada de alguns só denuncia o tanto de verdade que há na crítica do Professor Lenio Streck. O problema com muitos juízes está justamente em encarar a etapa da fundamentação como "formalidade", ao invés de vê-la como elemento de construção da decisão. A nulidade é das mais brandas consequências da falta de fundamentação, pois o que pega mesmo é o problema da legitimação desse imenso poder que, como mal inevitável, se coloca nas mãos de uma única pessoa. Ademais, não compreendo a indignação de alguns e tampouco vejo as críticas do Professor Lenio como "não-respostas". São "não-respostas" apenas para quem não entendeu o que foi escrito, data venia. E são críticas construtivas, pois indicam o que deve ser feito, e não apenas o que não deve ser feito pelos incautos e voluntariosos intérpretes da lei.
Gravemente equivocada a afirmação de que a crítica à interpretação judicial deve ser também endereçada aos advogados pelo simples fato de que as decisões derivam de requerimentos feitos por advogados. Os advogados interpretam a lei e a aplicam ao caso concreto conforme o interesse de seu cliente, fazendo-o de modo mais ou menos hábil, merecendo crítica exatamente nessa medida, ou seja, se estão ou não bem representando os interesses de seus clientes (e é dessa forma que contribuem com a Justiça, como estabelece o Estatuto da OAB e o Código de Ética). Nada que o advogado faz pode justificar interpretações voluntariosas de juízes, na base "primeiro decido, depois justifico como bem entender". Claro que quanto melhores forem os advogados, melhor será a prestação do serviço jurisdicional, pois melhores teses e fatos mais bem explicitados serão submetidos ao Poder Judiciário. Mas, independentemente da conduta do advogado, a responsabilidade pela boa decisão e pela boa hermenêutica é do Estado-juiz, independentemente do que lhe é requerido.
Nome do desembargador do RJ que citei abaixo: Ademir Paulo Pimentel.
Acusar aos demais sem fazer "mea culpa", ou procurar reponsabilizar e partilhar erros em nada ajuda.
Todos os que "operam" o direito são, em boa medida, culpados.
Os advogados tem sua parcela de culpa, principalmente quando falseiam fatos, forjam provas e dificultam a atividade do julgador. Mas nem isso justifica o decidir antes e fundamentar depois.
Ademais, dizer decisão extra petita é dizer sobre o dispositivo da decisão. A fundamentação é anterior, mas não menos importante...
E já que de culpados se está a falar, doutrina e jurisprudência precisam lembrar do alerta feito por Sérgio Cavalieri Filho, de que a hermenêutica brasileira tem a tendência de realizar "interpretação retrospectiva", ou seja, interpretar a lei nova, pela lei velha, de maneira a que a lei nova não inove nada.
Em complemento, diria eu, acompanhando Lenio, que além de interpretar pela lei velha, ainda se utiliza métodos velhos de pensar e interpretar.
Estaríamos, todos, a precisar de um "choque de realidade".
Ainda que resistente a me pronunciar diante de tão bem fundamentada e coesa linha de pensamento - visto estar ainda no último ano do bacharelado de Direito-, me vejo obrigado a opinar a favor do Ilustro Prof. Lênio Luiz Strek. Inclusive acredito piamente que a discricionariedade indiscriminada atual leva a tenebrosa insegurança jurídica, mais pautada na pessoa individual do juiz que na própria lei.
Na ampla maioria das faculdades e a quase totalidade dos professores ensinas essas asneiras para os alunos. Pare eles tudo é "dado", tudo é "assim mesmo". Tudo isso em virtude da perda da dimensão temporal do Direito. Não ensinam o Direito na história, mas sempre a partir de assertivas aistóricas e profundamente acríticas. Isso é que provoca este verdadeiro estado de natureza hermenêutico atual. Um caos jurisprudencial. Também é o normativismo que provoca a invasão de teorias funcionalistas, que degeneram e corroem o Direito.
Na ampla maioria das faculdades e a quase totalidade dos professores ensinas essas asneiras para os alunos. Pare eles tudo é "dado", tudo é "assim mesmo". Tudo isso em virtude da perda da dimensão temporal do Direito. Não ensinam o Direito na história, mas sempre a partir de assertivas aistóricas e profundamente acríticas. Isso é que provoca este verdadeiro estado de natureza hermenêutico atual. Um caos jurisprudencial. Também é o normativismo que provoca a invasão de teorias funcionalistas, que degeneram e corroem o Direito.
(CONTINUAÇÃO)...
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O Prof. Lênio tem tido a virtude de criticar esse estado de coisas com galhardia, favorecendo-lhe ainda sua posição dentro do sistema, pois como Procurador de Justiça e Professor, não está sujeito às retaliações daqueles que se sentem contrafeitos com a crítica e com a censura de suas decisões. Já os advogados costumam experimentar retaliações sob as mais variadas formas, mas principalmente porque, sem jamais serem declaradas por quem os comete, são perpetradas para atingir o cliente, o constituinte do advogado, seja por meio da não concessão de liminares, seja pela improcedência do pedido ou improvimento do recurso, em fim, por meio de atos que se aproximam perigosamente do ato terrorista singular, orientado pelo caráter atrabiliário de muitas autoridades públicas, principalmente judiciárias e policiais.
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E o povo... Bem, o povo não liga a mínima para seus direitos e sua liberdade. Prefere vestir antolhos e acreditar em história da carochinha, coelhinho da páscoa, saci Pererê, Papai Noel, Carnaval, futebol, cerveja, praia, sombra e água fresca.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
(CONTINUAÇÃO)...
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Tudo ficaria muito mais fácil para os jurisdicionados e para a sociedade. E ficaria mais difícil a corrupção, os juízos paternalistas, a concessão de privilégios a algumas pessoas, as decisões de conveniência, que ora decidem de um modo, ora de outro casos análogos, quando não idênticos, como ocorre, por exemplo, muita vez no STJ, que sói escolher quando aplica e quando não aplica a Súmula/STJ nº 7, mesmo quando as causas tenham idênticos fundamentos jurídicos, embora apenas semelhantes fundamentos de fato. Cito como exemplo o caso do REsp 735.698/RJ, em que uma das partes interpôs dois embargos de declaração sobre a mesma matéria, reeditando os fundamentos, os quais foram rejeitados por unanimidade pela turma, e aí interpôs os 3º embargo de declaração, relatados por ministro que substituiu a relatora anterior, e dessa feita, o 3º embargo de declaração foi provido por unanimidade reformando todas as decisões anteriores. Um acinte à inteligência e uma demonstração de que as decisões são construídas para serem aplicadas conforme a conveniência do momento.
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Enquanto persistirem tais vezos, enquanto medrar entre os juízes esse modo de construir decisões, estas serão antes um ato de pura arbitrariedade do que o resultado de um julgamento legítimo, no sentido moral da palavra e conforme o conceito lógico de juízo.
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(CONTINUA)...
(CONTINUAÇÃO)...
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O próximo passo é investigar no ordenamento jurídico em vigor qual a norma jurídica (que tanto pode ser um único dispositivo legal como a conjugação de vários dispositivos legais) contém a descrição de fato e abstrato, ou seja, o suporte fático ou a «fattispecie», em que o fato tornado incontroverso pela decisão judicial se subsome. Encontrada essa norma, o juiz saberá a solução jurídica, «rectius», a consequência a ser aplicada, seguindo o modelo: se ocorre o fato «F», deve-ser (ou, deve aplicar-se) a consequência «C» (em notação lógica: F → C).
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A degeneração que se verifica no modo como os juízes costumam formar sua convicção constitui uma grave degradação da dialética, considerado seu conceito como elemento seguro do conhecimento. Além disso, representa um vício inderrogável da prestação da tutela jurisdicional, já que priva o jurisdicionado de conhecer com exatidão o processo de formação da convicção o juiz e as razões do destino dado a sua causa.
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As discussões sobre a interpretação da lei, só devem ocorrer depois da discussão que culmina na decisão dos fatos, pois é a partir daí que se deve encontrar a regra jurídica tutelar de regência, de modo que se não houver norma específica, deverá o juiz demonstrar isso e como se desenvolve seu raciocínio para aplicar a analogia, os costumes, a jurisprudência, a doutrina. Havendo norma específica, a subsunção é decorrência direta da decisão sobre os fatos e a consequência a ser aplicada, da subsunção.
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(CONTINUA)...
Não pode haver boa justiça quando os juízes não hesitam em usar sofismas ao decidirem as causas que lhes são apresentadas.
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Quando o povo se conforma com a assertiva de que «Os juízes decidem assim mesmo. Primeiro decidem, depois buscam o fundamento», então aceitou ser cordeiro e refém de todo tipo de falácia.
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Esta, apontada no texto do Prof. Lênio, e muito corriqueira mesmo no meio da magistratura, escancara com todo despudor o uso do «Leito de Procusto» para ajustar a fundamentação a fim de que nela caiba a decisão já desejada. Com isso, a dialética do processo não passa de uma aparência singela para enganar trouxa, pois na verdadeira dialética a decisão não é conhecida de antemão, mas resulta da dissecção dos argumentos e contra-argumentos à medida que são confrontados e provocam a reflexão para chegar a uma conclusão, que no caso seria a decisão judicial, a qual só pode ser conhecida depois de percorrido todo o «iter» espiralado da dialética processual.
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O juiz deve decidir antes de tudo qual o fato concreto que ocorreu. E só pode fazer isso interpretando as provas apresentadas pelas partes como evidências dos fatos que alegam. Aí está a maior discricionariedade do juiz, o livre convencimento.
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Decidido o fato, a partir de uma discussão dialética de investigação com base nas provas, discussão essa que deve ser apresentada na sentença (motivação) para que as partes saibam como o juiz concluiu por decidir, estabiliza-se o fato, resolve-se a controvérsia empírica.
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(CONTINUA)...
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Apóio em gênero, número e caso o artigo do sempre brilhante LÊNIO STRECH assim como os pertinentes comentários do Dr. Niemeyer.
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O que me espanta (?) é que vivemos há mais de dez anos neste ambiente de "quase-lógica" tão celebrado por "intequituais" que apoiam o seu patrono-mor, a "Anta Lambançeira Sem-Dedo". Os frutos não haveriam de tardar!
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Mas não se diga que a culpa é inteiramente "delle" posto que este apenas elevou a "metafísica influente" já vigente, principalmente na nossa Academia, a níveis paroxísticos!
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Não saudou a FOLHA, ainda nos idos de 2.001 o advento da "pós-modernidade"? Fase na qual tudo seria NOVO, "muderno", se ligação alguma com o passado, as práticas obsoletas, a tradição e coisinhas miúdas e desprezíveis assim.
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Tanto assim foi que os "blockbusteres" do cinema americano, inclusive na forma de séries de TV são meras REFILMAGENS de obras anteriores! E as ondas de "revival" se sucedem sem parar. Daqui há pouco teremos cópias algo atualizadas do DKW de dois tempos e das inefáveis LAMBRETTAS! Ou estaria eu cruelmente enganado.
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De se notar que até a um tipo como o sr. Armando do Prado, notório conhecido nosso, este tipo de coisa, causa espécie!
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"Vamos revolucionar!"; "Atiremos o bebê junto com a água do banho"; façamos "rabos abanarem cachorros" ou melhor, "MORDEREM cachorros"!
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Mas depois não reclamemos das consequências!
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Por derradeiro: LÓGICA?!!! "A" com "B"?!!! Como esperar-se isto de um povo essencialmente pagão (não Aristotélico, pois) e orgulhoso de sua ignorância "como nunca ante na história destepaiz!".
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E viva o PROUNI e os 38% de ANALFABETOS FUNCIONAIS (!) de nossos cursos superiores. E as madraçais que formam advogados (e juízes) não para executarem a Lei, mas para "fazerem justiça"!
Estou plenamente de acordo com tanto o brilhante articulista quanto os comentaristas Sérgio Niemeyer e Richard Smith.
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A discricionariedade dos juízes já vai longe demais. O Direito fica cada vez mais longe do cidadão comum, pois a discricionariedade excessiva retira o Direito da lei e o coloca nos fóruns. As leis passam a ser aquilo que os juízes de direito e tribunais dizem que elas são, não o que elas realmente são. Tudo bem, juízes interpretam a lei, mas há limite à interpretação. Não se pode interpretar de acordo com o resultado pretendido, tampouco é aceitável fazer feitiçaria. O que acontece em decorrência deste modelo de discricionariedade é que não há, efetivamente, um "julgamento", com análise de fatos e provas e a subsequente aplicação das normas legais cabíveis. Não se julga, faz-se política. O direito a ser aplicado muda de acordo com as vontades, que podem variar da noite para o dia. Desta forma, fabrica-se resultados diferentes para casos semelhantes ou idênticos, pois embora os casos sejam parecidos, os interesses são diferentes e as vontades variam.
Impressionante como nenhum dos comentários descambou para o aspecto político, salvo o desse rapaz, senhor ou o que quer que seja, chamado "Richard Smith". Malgrado, nos últimos anos, haver eu notado os errôneos vieses de uma esquerda "fabianista", em meio de instrumental escancaradamente "stalinista", não posso concordar em que tudo derive para a crítica governamental. Em rigor, qual o ponto de encaixe de uma coisa na outra, a pique de se aduzirem, aqui e ali, tais digressões olavístivas?
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Não sou nem política, nem filosófica, nem juridicamente fetichista, razão por que eu hei reputado Olavo de Carvalho uma inteligência arguta e muitíssimas vezes aguda, mormente no deslinde de alguns fatores sociopolíticos. Só não me comprazo em admitir os exageros argumentativos, as pletoras coprolálicas e os transbordamentos retóricos. Nada contra palavrões, mas sempre de modo parcimonioso.
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Ademais, o comentarista "Richard Ferreiro" adentra-se em problema de Lógica Geral, de Lógica Menor, de Lógica Simbólica, de Lógicas da Linguagem etc. Em rigor, embora se admitam as bases da lógica aristotélica na argumentação jurídica, não há reduzi-la ao manejo do Princípio do Terceiro Excluído, do Princípio da não Contradição e do Princípio da Identidade. De qualquer modo, ao derivar-se para esse problema, desvia-se o fulcro do problema.
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Os comentários do Dr. Sérgio Niemeyer afiguram-se de altíssima pertinência, sobretudo à vista das teratologias facilmente observáveis na prática dos tribunais. Muitas vezes, interessa a um magistrado atender à solicitação de uma parte, por inúmeras razões nem sempre ligadas à corrupção. Então, para contemplar algum "interesse", prolatam-se decisões muitas vezes dissonantes do conjunto probatório. Vemos isto sempre.
Caro Vade Retrum:
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Quando mencionei o "Sócrates" da "quase-lógica" Sem-Dedo, foi apenas de forma exemplificativa. Como dito, este estado de concepção de coisas não começou em 2.003. Mas o que realmente aconteceu é que com o PT e os CRIMES que eram "enganos" e CRIMINOSOS que eram "aloprados", espalhou-se uma verdadeira "metafísica" da empulhação, da mentira e do "se colar, colou!".
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E como diz a boa e velha sabedoria popular: "O uso do pito entorta a boca"!
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Anos e anos de agressões à lógica, ao bom senso, à verdade e mais uma sistemática predação das Instituições (José Dirceu seria caçado hoje, pelo Congresso que temos?!) levam a um "zeitgeist", um "espirito do tempo" que pode ser percebido até nas menores coisas.
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Lembro-me, por exemplo, das "boiadas" que então prefeita de São Paulo, Erundina deu aos camelôs, perueiros, mendigos e outros elementos, que contribuiram de forma centrípeta para uma degradação cada vez maior da cidade em regiões de classe média baixa ou de raízes operárias, aonde isto simplesmente não existia! E depois que o "gênio" sai da garrafa, amigo...!
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E assim por diante. Vivemos em tempos "interessantes" como na velha e terrível maldição chinêsa, então, com efeito, não devemos nos surpreender quando algum juiz porventura exija que a vítima de homicídio compareça em juízo para testemunhar contra o seu assassino sob pena de acabar não prevalecendo a VERDADE FORMAL (?!).
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Então, meu caro, o coprolátra aqui, com certeza não sou eu! Ajo apenas como os anatomo-patologistas que passam o dia, de máscara e luvas, analisando o conteúdo daqueles "potinhos" que as pessoas presumivelmente doentes levam para exame. Apenas isto. Não tenho "latria" ou "lalia" nenhuma pelo conteúdo, apenas curiosidade cientifica.
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Parece que o grau de ilustração das palavras do "Sr. Ferreiro da USP" e a concordância deste com o Douto - silente - colunista não lhe permitiu ver que a critica deste se refere à "livre apreciação dos fatos, no sentido de 'antever' as conseqüências jurídicas", motivo pelo qual todo o "blabláblá" pro(c)tológico da decisão "fundamentada" de nada serve, imperando, pois, a vontade. Se fato e direito não são cindíveis, a discricionariedade a qual Lenio faz referência remonta ao que antecede o "isto posto".Daí pra frente fica tudo fácil.
Mas isso de "escolha" (Lenio) Kelsen já disse com muito mais simplicidade e maestria há milênios chamando de "vontade".Fiquemos, pois, com este que já não tem interesses em vender seus livros.
Afinal, quem quer mudar a lei, vai para a política.Quem quer mudar a forma de interpretação da lei, faz concurso para juiz. Quem quer fiscalizar a forma com que os juízes interpretam, habilite-se para desembargador, ministro, membro de cortes de cassação [ou corregedor?].Quem sabe assim...a verdade aparece para vcs que nela crêem.
Ao que parece esta é uma frustração do Lenio e de muitos advogados:não possuir o "poder" de impor a todos interpretação dos fatos "juridicamente" compreendidos à sua maneira (vontade de vontade na expressão de um maluco alemão).
Sejam mais honestos com seus clientes e lhes diga:sou frustrado por não ser ministro ou juiz, mas farei o meu máximo para convencer o órgão julgador de sua causa.Você me contratou para convencê-lo e não para obrigá-lo a decidir conforme nós compreendemos o texto legal (tradição institucional, chaim novel, ou qualquer outra coisa que valha como fonte jurídica).
Abraços do analfabeto Gaiato, formando com ajuda do PROUNI pela Instituto Jurídico do Carnaval.
Texto muitíssimo interessante. Vale a referência às colocações sobre o tema do Professor Titular de Introdução à Ciência do Direito da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) Professor Doutor João Maurício Adeodadto, proferidas em congresso em 2008:
http://mais.uol.com.br/view/fl
E mais ainda:
http://mais.uol.com.br/view/f
Texto muitíssimo interessante. Vale a referência às colocações sobre o tema do Professor Titular de Introdução à Ciência do Direito da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) Professor Doutor João Maurício Adeodadto, proferidas em congresso em 2008:
http://mais.uol.com.br/view/fl
E mais ainda:
http://mais.uol.com.br/view/f
A verdade é que toda decisão, seja ela emanada de uma autoridade judiciária ou de um "reles mortal", tem como fundamento conceitos muito mais além do que supõe nossa vã filosofia. Considero improdutivas essas discussões, pois tenho convicção que todas as ações praticadas pelo homem derivam de um complexo sistema neurobiológico, que hoje começa a ser descoberto. O Direito deveria se aproximar da neurociência, e o vem fazendo ao longo dos anos. Até mesmo outros ramos das ciências exatas e humanas já sucumbiram às evidências de que nossas conexões cerebrais determinam nossas escolhas muito mais do que se supõe. Haja vista a grande importância que profissionais do marketing dão a neurobiologia, centenas de estudos e pesquisas são realizadas, desde fabricantes de cigarro a fabricantes de carros, para entender como se dá o intrincado processo de escolha e decisão. O juíz é refém do seu próprio sistema neural, e não há filosofia que mude essa realidade. O que devemos é limitar as aberrações.
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"Ferreiro da USP"? Quem seria este personagem?!
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Embora tenha passado (e bem) no vestibular da FUVEST jamais estudei na USP, não sou advogado e nem Doutor em coisa alguma, senão, talvez, no complicado gênero Humano.
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("Sou Homem, e nada do que é humano me é estranho!", já dizia o cartaginês Terêncio, no Século II Antes de Cristo).
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O que eu escrevi é claro e cristalino, já o pseudo-jocoso "Gaiato"...
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Enfim, "cada um é cada um", diz o vulgo.
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Coluna semanal sobre o mesmo tema: o que eu escrevo em meus livros. Comprem.
Coluna de uma aluno, que nos trata como crianças: Diário de Classe.
Videocoluna com seu programa 'Direito e literatura'
É overdose de uma pessoa só.
A CONJUR não vê isso?
É preciso tornar o debate democrático e noa monopolizar com uma voz (mesmo que use a voz de seus alunos).
Talvez seja porque é tão polemica a coluna que ele tenha tanto espaço. É o Diogo Mainardi da CONJUR. Mas, até ele cansou a Veja e os leitores da Veja.
Coluna semanal sobre o mesmo tema: o que eu escrevo em meus livros. Comprem.
Coluna de uma aluno, que nos trata como crianças: Diário de Classe.
Videocoluna com seu programa 'Direito e literatura'
É overdose de uma pessoa só.
A CONJUR não vê isso?
É preciso tornar o debate democrático e noa monopolizar com uma voz (mesmo que use a voz de seus alunos).
Talvez seja porque é tão polemica a coluna que ele tenha tanto espaço. É o Diogo Mainardi da CONJUR. Mas, até ele cansou a Veja e os leitores da Veja.
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Mas como tratar pessoas "infantis"?!
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Tipo daquelas que apecham aos outros de "alunos" (formalmente falando!) de um professor do Estado do Rio Grande do Sul?
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Ou que, apenas por não gostarem do estilo do escriba (ou da sua sinceridade e objetividade?!), relinchando, distribuem coices do tipo: "gringo!", "anônimo com pseudônimo!", "agente da CIA!", "funcionário da VEJA!", "papista!" e outros jargões com a criatividade estacionada lá no começo da década de 60?!
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Se opusessem ARGUMENTOS, talvez pudéssemos ter conversa de adultos. Mas...enquanto isso: "Ponto negativo! E vá sentar-se ali, de cara para a parede!".
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Algo que me intriga é as pessoas criticarem as referências e fazem isso sem juntar a sua referência. Se o Professor Lênio usa suas obras ou a de seus alunos, é irrelevante,o que é relevante é a veracidade do que ele expõem aos leitores, isto é, mesmo fazendo uso de suas obras, consegue expor de forma impecável o grande crise que o direito ou a ciência jurídica vem sofrendo. Em um país afundado em um problema sistêmico (educacional e social) é normal que existam mais referências defendendo a discricionariedade do que as combatendo, por isso parabenizo o Dr. Lênio pela luta e iniciativa. Digo mais Professor, são inciativas como a tua, ora chamadas de monopolização, que me inspiram em treinar para ser mais um dos goleiros.
Não é a toa que todas as colunas do Prof. Lenio Streck, muito embora provoquem bem mais elogios do que reprovação, sempre causam a manifestam de comentaristas que fazem observações extremamente negativas sobre seus artigos, muitas vezes comentários que carecem de uma devida fundamentação, ou até mesmo desprovidos de qualquer argumentação eficaz. Isso só comprova o quanto ainda somos apegados à velha e capenga dogmática jurídica brasileira, isto é, muitos de nós ainda são incapazes de escapar daquilo que o Prof. Lenio tanto critica: "o senso comum teórico dos juristas", na expressão há muito concebida pelo Prof. Warat. Daí tanta resistência às suas teses.
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