[Artigo publicado originalmente no jornal O Globo desta segunda-feira (16/1)]
A opinião pública, elemento importante de legitimação democrática das decisões judiciais, vem se insurgindo com extrema justiça contra as mazelas do Poder Judiciário.
É mister, que reste claro para o povo, representado pelos poderes da República, que é do interesse da própria instituição a apuração das disfunções, surjam de onde surgirem.
Essa questão atual não se confunde com a técnica de julgamento da Suprema Corte.
O tema gravita em torno dos valores inerentes aos juízes conquanto seres humanos; vale dizer: a paixão e a razão.
Séculos atrás o universo jurídico viu-se invadido pela escola do direito livre, tendo como um de seus precursores Kantorwicz.
Carlos Maximiliano, o filósofo da hermenêutica, anotou na sua memorável obra com mais de duas dezenas de edições que essa escola do pensamento jurídico deixava-se tomar pela paixão, desconsiderando a razão jurídica e as leis e, por isso, percorreu a Europa como um meteoro, trajeto rápido sem deixar vestígios, agradando, apenas, aos teóricos do anarquismo.
Jhering, por seu turno, advertia que o fim do direito era a paz, mas o meio de obtê-la era a luta.
O epílogo secular dessa luta consagrou o banimento da autodefesa individual e social e o monopólio da Justiça como guardiã do direito posto, evitando, assim, a vitória do forte sobre o fraco, fazendo prevalecer o melhor direito.
Incumbido dessa tarefa pelos representantes do povo compete ao Poder Judiciário tornar realidade os direitos consagrados, além de para esse fim submeter-se à Constituição e às leis.
É cediço que sem o respeito de todos pelo direito posto, não há ordem e não há paz social.
Essas elementares percepções denotam a necessidade de esclarecimentos ao povo sobre questões atuais sobre como deve atuar a Suprema Corte.
A questão central é saber: por que a Corte Suprema não pode decidir sempre conforme a opinião pública? Por que agem os juízes no espaço aparentemente reservado ao Legislativo?
A opinião pública é variável e apaixonada e, no âmbito jurídico, deve prevalecer a contenção do magistrado, tal como na visão lúdica enunciada por Calamandrei: o cidadão decide com a paixão ao passo que ao juiz incumbe fazer prevalecer a razão jurídica.
Historicamente, paixões passageiras serviram às barbáries, e os juízes que se encantaram com esse sentimento efêmero foram julgados em Nuremberg.
É evidente que sempre que possível a Suprema Corte deve legitimar-se democraticamente por meio de decisões que mereçam o apoio popular, como por exemplo ocorreu recentemente com o reconhecimento da união homoafetiva, com a liberdade de expressão da imprensa e do povo, este na marcha pela descriminalização do uso da maconha.
Entretanto, nem sempre é assim.
Um país que respeita a sua Constituição rígida não pode submetê-la às interpretações apaixonadas e momentâneas, sob pena de mutilá-la ao sabor do populismo judicial, que é mais pernicioso do que o populismo político.
O Supremo Tribunal Federal é guardião dos direitos fundamentais contemplados na Constituição, ainda que contra os avanços da maioria, por isso que nessa luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular o tribunal deve ser necessariamente contramajoritário.
A voz racional do povo está na sacralidade da Constituição lavrada por um poder originário eleito pela sociedade e sob a inspiração de Deus; como enuncia a Carta Maior.
A voz apaixonada reside no dia a dia, a qual, pela sua própria instabilidade, recomenda reflexão.
O denominado ativismo judicial, vale dizer a atuação do Judiciário no espaço reservado ao Legislativo, decorre não só da omissão em legislar sobre determinado tema mas também da provocação do Judiciário para manifestar-se e, por força da mesma, tem o dever de fazê-lo.
Os juízes não podem agir sem que sejam solicitados. É princípio elementar de direito.
Quem quer que se dedique à história das Cortes Supremas há de verificar que há denominadas eras, como por exemplo, a "era Warren" da Suprema Corte Americana, na qual esta plasmava decisões nos espaços vazios de regulação dos direitos fundamentais, legados ao relento pelo Legislativo.
Os momentos denominados do ativismo judicial são marcados exatamente pela defesa das liberdades, entre as quais a liberdade de imprensa, a igualdade dos homens bem como outras garantias pétreas arrancadas entre lutas e barricadas contra o nazi-facismo.
Essas revisões da história conduzem-nos a concluir que mercê de devermos sempre estar atentos à higidez moral da instituição, o pretenso constitucionalismo popular corre o severo risco de encantar momentaneamente; passar pela história como um meteoro da paixão sem deixar vestígios, senão o único: o de criar a escola do "direito passional", em nome do qual se morre e se mata, mesmo sem razão.
Concordo com Fux quanto ao objeto central do artigo, mas devo discordar quando o Ministro tenta "forçar" uma suposta "luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular". Por certo que isso existe no Brasil, mas nem de longe representa algo significativo. O que temos de fato é uma luta entre o que o próprio Ministro chama de "constitucionalismo de direito" (o direito como a maioria de nós o reclama) e o que chamo de "constitucionalismo oligárquico" (o direito moldado às vontades e interesses dos ocupantes do poder). Ora, é o "constitucionalismo popular" que faz com que o Supremo gaste uma década para julgar uma ação direta de inconstucionalidade? É esse mesmo constitucionalismo que prega conferir a cada habeas corpus um tratamento, considerando a qualidade do envolvido? Por certo que não. Isso é fruto do "constitucionalismo oligárquico", que domina a Suprema Corte e os demais tribunais do País.
A pouca maturidade do jornalismo no Brasil faz com que se crie uma ideia distorcida a respeito dos grandes temas que a Suprema Corte enfrenta. Geralmente, se divulga e discute o STF quando a Corte está a tratar de assuntos ou questões apaixonantes, sob o qual ainda não existe uma resposta certa e definitiva em nenhum lugar do mundo. Fato é que essas espécies de demandas fazem parte de um pequeno universo considerando as milhares de ações em curso pelo STF, tratando de questões tributárias importantes, com repercussão de centenas de bilhões de reais, concessão de benefícios, liberdades, enfim, questões que afetam a vida de todos nós todos os dias. E é no julgamento dessas ações que o Supremo peca, e peca feio, tanto pela demora como pela qualidade das decisões caso a caso, e não se vê nessas demandas a chamada "luta entre o Constitucionalismo de direito e o Constitucionalismo popular". O que se quer nesses casos, mais das vezes, é uma decisão (qualquer que seja), que possa por fim a polêmicas e trazer alguma segurança jurídica.
Lamentavelmente os exemplos citados pelo Ministro Fux, para demonstrar consonância das decisões do Supremo com as expectativas populares, são os mais frágeis possíveis, porquanto são demandas desconhecidas da maioria do povo, portanto sem nenhuma relevância no dia a dia na vida dos brasileiros. Quero ver essa consonância é em temas de interesse do povo, como por exemplo: o Mensalão, temas previdenciarios, temas tributários...
A questão está sendo colocada como se o controle do Judiciário, diga-se de passagem não é externo, fosse algo terrível para a democracia brasileira.
A balbúrdia que hoje se encontra o Judiciário provém dele próprio, além do desmando administrativo e de má gestão, basta verificar as quantidades decisões conflitantes de casos semelhantes proferidas por um mesmo juiz, mesma turma ou tribunal. O desrespeito a jurisprudência do STJ é algo a chamar a atenção. Com exceção de poucos, ministros do STJ tem criticado repetição de decisões pelas instâncias ordinárias desalinhadas e em flagrante confronto com a jurisprudência do STJ, trazendo consigo a insegurança jurídica e a enxurrada de recursos. Parece até que há vários Poderes Judiciários. Temos observado decisões do STF de questões infraconstitucionais, principalmente em matéria processual, criando embaraços ao tribunal constitucionalmente competente para dirimir tais questões (STJ), as quais a suprema corte é quem deveria passar a respeitar.
Agora não venham com essa de que a democracia está em perigo, quando na verdade quem está em período é o vergonhoso "direito da conveniência". Não se pode dar a mão que logo querem o braço.
Não estamos na Inglaterra, muito menos na Alemanha. Estamos em um país ainda cheio de vícios e práticas que dificultam o futuro chegar, por conta de uma mentalidade ainda canhestra.
A sociedade brasileira precisa urgentemente melhor se organizar, fazer seus exames parasitológicos e medicar-se, deixar de assistir e passar a participar com mais ênfase, antes que transforme este país numa república federativa de servidores públicos do Brasil.
Um pouco mais de pragmatismo seria bom. A realidade é outra. Chega de passar a mão na cabeça de servidores, que se permitiu, sob a (des)confiança indireta da sociedade, entrar no Poder pela porta dos fundos.
A cada manifestação de membros do STF e de alguns de outros tribunais, percebe-se a intenção de desviar as atenções do controle administrativo e da má gestão, para uma espécie de controle jurisdicional, em que estaria submetendo o Judiciário a tomar decisões mais populares.
O poder judiciário, salvo raras exceções, sempre foi um poder subserviente, uma espécie de muleta da democracia.
Nos períodos da ditadura o Judiciário, calado, cuidava apenas das questões relacionadas aos particulares, e de forma a não criar embaraços para as ditaduras. Princípios constitucionais? O que era isso? Apesar de prescritos na CF não eram sequer reportados. Quando a sociedade precisou, manteve-se silente/calado, salvo algumas exceções (3) que é do conhecimento de todos.
Sabemos da fragilidade do Judiciário, que também é Governo, e, por isso, não pode afastar-se do alinhamento traçado pelos Poderes Executivo e Legislativo. Sua criação já reserva um grau de subserviência.
A cada manifestação mais hipocrisia ouvimos. A discrição e a transparência já seriam um grande favor a melhoria do Judiciário.
Não se deve confundir “controle” com “prestação de contas”.
A sociedade exige Justiça real e não justiça formal, esta oriunda do direito da conveniência, que precisamos extirpar do nosso sistema judiciário.
O Ministro Fux parece mesmo estar muito incomodado com a crítica, adiantando-se em querer arrumar justificativa para quase tudo, e vejo nisso uma manifestação positiva. Só se preocupa com críticas quem de fato dá valor ao cargo que ocupa e se preocupa em desenvolver a função pública da melhor forma possível. Entretanto, creio que Fux deve ter em mente que a maior parte dos cidadãos brasileiros e dos operadores do direito não estão preocupados com questões filosóficas ou doutrinação sobre correntes que devam prevalecer ou estão em choque. O que todos querem é que o Supremo Tribunal Federal de fato se transforme em uma corte constitucional, tal como foi projetada para ser, e pare de ser um órgão jurisdicional subserviente ao Poder Executivo, com decisões políticas que visam manter o status quo (que eles chamam de "estabilidade institucional"). O STF não acompanhou o desenvolvimento da Nação. Encontra-se fechado, amarrado com a parca quantidade de julgadores (e grande número de assessores), deixando de dar as respostas que a sociedade precisa. Embora a história do Corte mostre uma quantidade quase infindáveis de "figuras apagadas", que ocuparam os cargos mais em função da "facilidade de ser domesticado" do que pelo conhecimento e preparo técnico, Fux não é um desses, e talvez seria a pessoa certa para, "ombreando" com outros iniciar de dentro da Suprema Corte as modificações que todos nós esperamos.
Se tivermos de resumir em uma frase o pensamento contido pelo senhor Fux, teremos o que ? Um amontoado de chavões, que nada acrescentam ao debate.
Seria bom lembrar que o Tribunal de Nuremberg foi um tribunal de exceção. Não seria também uma corte que agiu de maneira "apaixonada" ?
É tanto blá-blá-blá que nem vale muito a pena debater a inanição de seu discurso.
A maior parte da população não se pode dar ao luxo de agir com paixão, pois sua sobrevivência, sua liberdade, seu emprego dependem de cada gesto, cada passo. Há porém uma classe dentro da sociedade brasileira acima do bem e do mal, cujo alcance pela pela lei e pela justiça é algo da maior raridade. Cujos mal-feitos danosos não podem ser exigidos à indenização, à revelia de culpa. Estes podem dar-se ao luxo de decidirem motivados por qualquer razão egoísta ou narcísica, sem ter via de regra, pelo quê temer. A população deve agir para garantir seus direitos, sacramentados inclusive como princípios constitucionais, que não têm vida própria, e necessitam da positivação judicial. É desagradável quando a corte faz prevalecer discricionariamente um princípio sobre outro, justamente para beneficiar o mal-feitor, e manter a submissão da população ao forte, quando o papel da justiça seria equilibrar direitos - e, sim, atuar, sempre que possível, em favor do consenso moral. Não são as paixões que condenaram as más decisões: mas a troca dos poderosos que as sustentavam, quase sempre pela via armada - como foi com Nuremberg, assim como, antes, com a brutal assenção do nazismo, que igualmente pôs de joelhos o judiciário alemão. Paixões - onde? A justiça, mano militar, não se deixa transformar. E se a justiça não muda, as leis são inúteis - pois sem a boa vontade daquela, estas na prática não existem.
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