A Comissão de reforma do Código Penal – criada pelo Senado Federal para reformular o defasado texto legal – indicou que apresentará proposta de criminalizar o chamado enriquecimento sem causa. Praticará o delito o servidor público com patrimônio destoante de seus rendimentos, que não conseguir ou puder explicar satisfatoriamente sua origem.
Com todas as vênias aos membros da Comissão – que por sinal vêm desenvolvendo um imenso trabalho de revisão de toda a legislação penal, sem deixar de lado temas polêmicos como o aborto e a eutanásia – não parece que a proposta de criminalização exposta seja compatível com um direito penal voltado para a proteção exclusiva de bens jurídicos, pautado pela presunção da inocência, e limitado pelo principio da subsidiariedade.
Em primeiro lugar, a criação de norma penal exige a indicação precisa do bem jurídico por ela tutelado. Além da função de sistematização, a ideia de que o direito penal protege exclusivamente bens jurídicos limita a atividade do legislador – que não pode reprimir imoralidades – e representa um importante critério para a proporcionalidade na fixação da pena.
No delito de enriquecimento sem causa proposto, não fica claro o bem jurídico protegido. Veja-se que o tipo penal não parece indicar a violação do patrimônio público ou qualquer outro crime por parte do servidor. Trata-se de crime mera conduta de possuir bens sem origem justificada.
Pode-se afirmar que o valor tutelado é a administração pública ou qualquer outro bem violado pelo servidor com o suposto crime que originou aquele patrimônio inexplicável. Mas a adoção dessa premissa abala profundamente as estruturas da presunção de inocência sobre as quais se assenta o Estado de Direito, vez que se parte de uma presunção de que o patrimônio excedente não só é fruto de ilícito, mas de ilícito penal, e caberá ao servidor comprovar a origem legal dos bens. Como todo o respeito a todos os que pensam em contrário, mas a única qualificação possível para tal situação é a inversão do ônus da prova na seara penal.
Parece, portanto, que o tipo penal proposto visa facilitar a punição diante da incapacidade do Estado de produzir provas efetivas sobre o suposto ilícito que produziu o patrimônio, ou seja, a função investigatória do Poder Público. Mas isso não se presta a bem jurídico penal, como bem ensina JUAREZ TAVARES: “Por isso se deve descartar da noção de bem juridico a noção de função que encerra as atividades administrativas do Estado, referentes ao controle de determinado setor da vida de relação ou de seu próprio organismo” (Teoria do Injusto Penal, 2002, 215)
Por fim, ainda que superada essa questão, a criminalização de qualquer comportamento importa na avaliação sobre a possível efetividade de outras formas de inibição da conduta, menos graves e solenes do que a repressão penal. O principio da subsidiariedade indica o direito penal como ultima ratio, como ultimo remédio para controlar determinados atos, diante de seus evidentes efeitos colaterais pessoais e sociais.
Para coibir o enriquecimento sem causa já existe a Lei de Improbidade Administrativa, que pune aquele que “adquirir, para si ou para outrém, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público” (art.9º, VII), com a perda dos bens, da função pública, suspensão dos direitos políticos por 8 a 10 anos, multa de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, proibição de contratar com o Poder Público e de receber beneficios ou incentivos fiscais e creditícios.
O ordenamento jurídico, portanto, já conta com instrumental para punir com severidade tais condutas, sem necessidade de recurso ao direito penal.
Mais do que isso, há em discussão no âmbito do Ministério da Justiça a proposta de regulamentar a extinção de domínio, pela qual o servidor (ou qualquer particular) com patrimônio injustificável será expropriado, os bens confiscados pela União, em processo de natureza cível, sem as formalidades e rigores da persecução penal. Ainda que polêmico, tal mecanismo é mais adequado e menos oneroso que a criminalização proposta.
Vale lembrar, por sinal, que a mesmo essa proposta da extinção de domínio, de natureza civil, e com consequência meramente patrimonial, exige a verificação de indícios de ilicitude na origem dos bens. Não parece correto que um instituto sem repercussão na liberdade individual respeite a presunção de inocência, exigindo indícios de ilicitude para sua efetivação, e seu similar na seara penal, com previsão de prisão, inverta o ônus da prova e imponha ao cidadão a demonstração da correção de suas condutas, sob pena de perder os bens e a liberdade.
Por derradeiro, o argumento de que os tratados internacionais determinam que o Brasil adote em sua legislação a norma penal em comento não parece acertado. O art. 20 da Convenção de Mérida (combate à corrupção) realmente prevê a criminalização do incremento significativo do patrimônio do funcionário público que por ele não possa ser justificado. Mas aponta também que se trata de uma mera sugestão e que a proposta deve se sujeitar à constituição e aos princípios fundamentais do ordenamento jurídico de cada estado. Como no Brasil há regra Constitucional sobre a presunção de inocência, a recomendação não pode ser adotada na seara penal.
Assim, e sem prejuízo dos maiores elogios aos trabalhos da Comissão de reforma do Código Penal, deixamos as presentes reflexões, menos como critica, e mais como colaboração a um trabalho ainda em construção.
Criminologia climática
Ainda que não façamos profundas incursões em criminologia aplicada, parece no mínimo estranha uma das explicações dadas pelo Delegado-Geral da Policia Civil em São Paulo para o aumento em 79% dos homicídios na Capital: “a existência no ano de dias mais quentes e menos chuvosos, que fazem com que as pessoas bebam mais e se envolvam em mais confusões” (Estadão 25.04.12). Não destoa de Lombroso, pensador que, ao aproximar o comportamento de homens e animais, apontou que: “animais da mesma espécie, ou de espécie vizinha, são mais ferozes na zona tórrida do que nas regiões menos quentes da América”, e para quem “talvez um estudo mais longo e dirigido por uma mão mais hábil permita-nos descobrir (como causa de crimes) outras analogias, como por exemplo a influência das condições atmosféricas que é tão grande entre os homens”. A única diferença entre a explicação do Delegado-Geral e o pensamento e Lombroso são 125 anos.
Deixo apenas um comentário sobre o último parágrafo. A análise é desprovida de respaldo lógico, pois naquela situação apresentada, é a bebida que provoca o maior número de delitos, não o clima em si. As pessoas geralmente têm preferência por beber em dias mais quentes, e não é nenhum mistério que muitos crimes são cometidos em decorrência da ingestão excessiva de bebidas alcoólicas. Não entendi o espanto.
Preliminarmente, o bem que se pretende proteger é o da moralidade pública.
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Lembro de um acontecimento ocorrido no Canadá. Uma senhora de idade tinha um aspecto bastante peculiar em seu histórico de vida: seus dois ex-maridos tinham sido assassinados e não havia absolutamente nenhuma prova contra a viúva. Nos respectivos processos penais processados foi reconhecida a sua absolvição por falta de provas.
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Acontece que ela veio a celebrar novo matrimônio e, pasmem, o terceiro marido também apareceu assassinado meses depois. Novamente, não foi possível coletar provas de seu envolvimento. Qual foi a solução para que o tribunal de juri a condenasse? simplesmente o total e absoluto afastamento do princípio da presunção da inocência e a condenação com base, única e exclusiva, nos acontecimentos pretéritos. ELA FOI A ASSASSINA.
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Para os extremistas-legalistas de visão curta, essa condenação seria inconstitucional. No Brasil, todos os indicadores macroeconômicos indicam a existência de vasta e ampla rede de corrupção. Nada justifica a elevada carga tributária e a péssima contraprestação de serviços públicos. Os índices de concentração de renda causam repugnância.
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A origem desse fenômeno é um, e somente um, desvio de recursos públicos sob as mais diversas formas (inefiência, nepotismos, corrupção strictu sensu, patrimonialismos, "toma lá dá cá", é "dando que se recebe", etc). Não tem outra explicação.
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Assim, nada mais saudável que o avanço na interpretação legislativa quanto à relativização de certos preceitos constitucionais, principalmente, o da presunção da inocência.
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Não vejo nenhum problema quanto à duplicidade ou triplicidade de instâncias legislativas (administrativa, civil ou penal). Quanto mais instâncias de controle, melhor.
O Codigo deve ser amplamente discutido, assim se evitará frustações diversas.
Entretanto quem não gostaria de ver um servidor publico corruptoro algemado e condenado etc e tal. pelo crime pois q na pratica lesou a todos. eu gostaria e espero por um dia desses.
entretantanto causa arrepio esse negocio de combate sistemico q ultimante a PRESUNÇÃO DA INOCENCIA vem sido combatido no JUDICIARIO, na inprensa, na feira, etc e tal ( inclusive no STF). To fora. Pra mim vamos deixa em PAZ a presunção da inocencia e discutir exauridamente e questão. Na duvida fico com a PRESUNÇÃO. fUI
Há um trabalho de etologia extremamente interessante.
http://www.pnas.org/co
http://www.in
"Retaliatory mafia behavior by a parasitic cowbird favors host acceptance of parasitic eggs"
A leitura é interessante, inclusive no que diz respeito a aplicação da estatística analítica em estudos de comportamento, algo que é de causar estranheza estar ausente de forma sistematizada nos estudos de direito penal.
As ações retaliatórias das máfias lato sensu, cosa nostra, yakuza, tríades, representaria uma manifestação involutiva, um caráter primitivo no ser humano?
Ou os pássaros estariam sofrendo alguma influência moral humana?
Sem querer cair na armadilha lombrosiana, ao invés de pensar apenas em genes, por que não pensar em uma moeda universal, custo energético?
Na antiguidade matérias primas eram caras, custo energético alto diante da disponibilidade de idas épocas, enquanto mão de obra era barata, a escravidão poderia ser visto dentro da perspectiva do custo energético.
Hoje a mão de obra é cara em algumas situações, e a matéria prima é mais barata. No entanto qualquer forma de enriquecimento traz um quê de representação em moeda de um custo que pode ser relacionado com gasto de energia, quer trabalho, quer matéria prima. Muitas conclusões dependem do método estatístico usado, das perguntas que são realizadas. Por vezes perguntas equivocadas são convalidadas por métodos estatísticos errados, e para que se torne uma "verdade" à moda de Goebbels, basta criminalizar qualquer conduta que conteste a "verdade oficial".
O discurso de infirmar a pressuposição de inocência tem um quê de discurso da preguiça. Construir uma boa investigação exige trabalho e custos e capacitação.
Há no comportamento biológico a questão de dominância. Um exemplo interessante é o das Tilapias do Nilo.
http://www.scielo.br/pdf/rbz/v
Os machos dominantes impõem um estresse alimentar aos machos dominados que lhe inibe o crescimento. Se um macho dominado é isolado do ambiente, e submetido a uma alimentação adequada, em ambiente sem estresse, foi demonstrado por cientista da UNESP, o crescimento de massa corporal do peixe se torna tal que reintroduzido no ambiente alcançou um crescimento de massa corporal tal que em minutos liquida, extermina o antigo macho dominante.
Seria motivo para especularmos sobre mecanismos de controle na espécie humana? Na perspectiva de termodinâmica biológica talvez um fator a se pensar, mas em variáveis mais amplas.
Excelente contribuição aos trabalhos da Comissão.
Análise técnica e atenta de importantes aspectos sobre a nova figura penal.
Abraço fraternal ao Pierpaolo!
Não há violação, mínima que seja, ao princípio da presunção de inocência.
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Todo ganho tem uma causa, lícita ou ilícita. Essa é uma regra lógica universal, irrefutável. Um Policial que ganha pouco mais de R$ 2.000,00 e tem uma ferrari de R$ 1.000.000,00 na garagem, casa de praia e residência em bairro de luxo deve explicar a origem de vultuoso patrimônio, pois nada surge do nada. Acertou na loteria? Recebeu herança? Foi o Papai Noel?
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Trata-se de operação simples, pois, se o patrimônio tem uma causa lícita comprovada, não há crime. Caso contrário, estará aperfeiçoado o delito.
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E qual o bem jurídico protegido com a criminalização do enriquecimento ilícito? Moralidade e probidade, dirão uns; a higidez do sistema financeiro contra ativos ilícitos, afirmarão outros; há aqueles que sustentarão: a ordem econômica, pois ativos ilícitos corrompem o sistema da livre iniciativa e da livre concorrência. Mas, eu digo, a matemática e a lógica. Referido tipo penal protegerá a matemática e a lógica, pois 2+2 não podem ser cinco; R$ 2.000,00 não podem produzir milhões.
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Ademais, é bom que se diga para aqueles não muito dados a uma visão internacional dos problemas internos, que o Brasil, por meio do Decreto nº 5.687/2006, ratificou a Convenção de Mérida, a qual, por isso, tem força de lei em nosso país. Essa Convenção, assinada por mais de 100 países, obriga os Estados-partes à criminalização do enriquecimento ilícito.
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Em assim não agindo, estará o Brasil violando uma obrigação internacional que assumiu livremente, podendo, por isso, ser responsabilizado internacionalmente, uma vez que é princípio cogente de Direito Internacional aquele segundo o qual os Tratados validamente celebrados devem ser cumpridos de boa-fé pelos seus signatários.
o que teve a ver o comentário do ilustre delega com Lombroso? Come on...
em tese se bebe mais em dias quentes mesmo, muito embora, ao que me conste o maior nível de alcoolismo seja o dos suecos, mas mais como medida para fugir da depressão dos dias frios.
O que não foi dito pelo articulista é como justificar um prefeito, um governador, um deputado ou senador, entrra na política com uma patrimônio irrisório, quando não informa que nada possui, e depois de algumas décadas, sempre com um mandato eletivo, ter uma patrimônio (declarado) milionário, cujo salário/subsídio recebido, aparentemente a única fonte de renda, não poderia comprar, ainda que nada fosse gasto com despesas pessoais e familiares.
Aí a soma de 2+2 dá 4.000.000.
Filosofias a parte, a mera retirada dos bens de origem não comprovada das mãos do agente, traria o seguinte. O indivíduo mal-intencionado poderia criar um grande patrimônio de origem não comprovada,sabendo que se fosse pego com a mão na botija, apenas teria que devolvê-lo, sem qualquer punição penal. Quanto à presunção de inocência, é apenas uma defecção inventada pela elite jurídica para a defesa da elite econômica mediante desfrute de parcela dos bens adquiridos de maneira repugnante. Quem discordar disso é muito inocente ou mal intencionado.
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