Os ministros do Tribunal Superior do Trabalho estão divididos sobre a aplicação do aviso prévio proporcional, regulamentado na Lei 12.506, sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 11 de outubro de 2011. A corte, principal responsável por decidir se serão apenas os patrões ou os patrões e os empregados que deverão cumprir (ou indenizar) o aviso prévio medido de acordo com o tempo trabalhado na mesma companhia, sustenta opiniões firmes defendendo tanto a igualdade no tratamento das duas partes quanto a proteção ao trabalhador. É o que mostra o Anuário da Justiça Brasil 2012, lançado no Supremo Tribunal Federal nesta quarta-feira (9/5) pela revista Consultor Jurídico.
Segundo o dispositivo legal, ao aviso prévio previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, “serão acrescidos três dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias”. Ou seja, um funcionário com dois anos de serviço terá direito a receber um mês e três dias de aviso prévio caso seja demitido. Isso está claro. O que é incerto até mesmo no mais alto tribunal do trabalho é se o empregado que se demite também deverá cumprir o aviso prévio proporcional, trabalhando ou indenizando o empregador pelos dias além do um mês que já estava previsto antes da nova lei.
A conclusão que pode ser tirada é a de que há uma queda de braço, entre aqueles que acreditam ser o aviso prévio proporcional uma via de mão dupla e os que pensam que o dispositivo serve para desencorajar as demissões. Os dois lados trazem bons argumentos.
Para o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, o aviso prévio proporcional deve ser cumprido tanto por patrões quanto por empregados. “A pior forma de injustiça é a desigualdade de tratamento na mesma situação”, diz o ministro. Ele lembra que "quando o aviso prévio era de 30 dias, ninguém questionava a reciprocidade de seu cumprimento". Na mesma linha de pensamento, segue o ministro Renato de Lacerda Paiva, presidente da 2ª Turma do tribunal.
Pondera o ministro Barros Levenhagen, corregedor geral do TST, que, em avaliação isolada, o empregado seria o único beneficiário do aviso prévio proporcional. Porém, o ministro coloca que deve ser levado em conta todo o arcabouço que, historicamente, identifica o contrato de trabalho como um contrato de reciprocidade de obrigações e, assim, chega à conclusão de que a proporcionalidade do cumprimento do aviso vale para os dois lados.
O ministro Caputo Bastos afirma que é preciso considerar que a Lei 12.506 não especificou nenhum beneficiário e, por isso, ambos os lados envolvidos no contrato devem seguir o que está determinado.
Também favorável à aplicação da proporcionalidade para empregados e emrpegadores, o ministro Ives Gandra Filho, que preside a 7ª Turma do TST, diz que não poder admitir que uma via que sempre foi de mão dupla passe a funcionar para apenas um dos lados. Ele acrescenta também a informação de que é comum que os empregadores dispensem os empregados do cumprimento do aviso prévio, mas que isso não justificaria sua não cobrança.
Com o entendimento de que o aviso prévio proporcional visa dar maior proteção à parte mais vulnerável da relação de trabalho, o ministro Lélio Bentes, presidente da 1ª Turma do TST, afirma que a proporcionalidade deve ser levada em conta apenas nos casos em que o empregado é demitido. O dispositivo constitucional que institui a proporcionalidade, diz o ministro “cumpre a finalidade de desencorajar a demissão”.
Concorda com o entendimento de Bentes seu colega ministro Walmir Oliveira da Costa. Questionado sobre a aplicação do aviso prévio proporcional, o ministro explica que a lei regulamenta o artigo 7º da Constituição, que fala dos direitos do trabalhador, mas não alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, que seria bilateral. O ministro Alberto Luiz Bresciani complementa: “Ambos [os lados envolvidos] têm a obrigação do aviso prévio, mas a [obrigação] do proporcional é do empregador que demite”.
Outra reflexão, contrária a aplicação do aviso prévio proporcional a casos em que o trabalhador opta por sair da companhia, é colocada pelo ministro Maurício Godinho Delgado. Segundo ele, não faria sentido que o trabalhador ganhasse status de devedor por causa do tempo de serviço dentro da mesma empresa. Opiniões dos ministros sobre esse e outros assuntos podem ser lidas no Anuário da Justiça Brasil 2012.
Estamos assumindo, neste contexto, que DIREITO seja uma síntese do CONHECIMENTO JURÍDICO.
A verdade é que, presentemente, estamos repletos de "Ministros" que "ministram" o NÃO DIREITO, o PATERNALISMO e a NÃO JUSTIÇA, como parâmetro de prestação jurisdicional.
TRANSFORMAM o EMPREGADO num dependente intelectual da JUSTIÇA PATERNALISTA e isto se traduz no EXERCÍCIO de uma PRESTAÇÃO JURISDICIONAL com base em um NÃO DIREITO e uma NÃO JUSTIÇA.
Falam de EMPREGADOR, alguns "Ministros", esquecendo-se que a maioria apenas EXERCE seu ESPÍRITO EMPREENDEDOR, NÃO PODENDO SE EQUIPARAR com um ENTE DOTADO de SABER PROFUNDO, de SABER ILIMITADO ou de CAPACIDADE FINANCEIRA EXTREMA.
Alguns, até, intelectualmente ou economicamente estão em patamar inferior a do seu Empregado.
Empregado e Empregadores estão, para efeito da LEI que regula as RELAÇÕES de TRABALHO num mesmo patamar, em que a única regra, predominante, é de que ela é DE ORDEM PÚBLICA, razão pela qual sua interpretação e aplicação NÃO ESTÁ À DISPOSIÇÃO das PARTES CONTRATUAIS.
Disto decorre que NÃO HÁ QUE se distinguir onde a LEI não distinguiu.
O AVISO PRÉVIO é PROPORCIONAL para a RELAÇÃO TRABALHISTA, NÃO HAVENDO que ser discutida se a relação penderá mais para o Empregado que para o Empregador.
Há situações, inúmeras, especialmente nas pequenas e médias empresas, em que um PEDIDO de DEMISSÃO, para a ESTRUTURA ECONÔMICO-SOCIAL da EMPRESA, pelo Empregado, provocará MUITO MAIS MALEFÍCIOS SÓCIO-ECONÔMICO que a demissão do Empregado pelo Patrão.
É lamentável que ainda tenhamos a dicotomia de Ministros e "Ministros", onde os segundos realizam uma JUSTIÇA anti-Justiça, distorcida e violentada por comportamentos pseudo-sociais, mas, apenas frutificadas por ausência de conhecimento JURÍDICO!
Quem vai dar a palavra final é o Supremo, não sei pq estes tamboretes estão se degladiando tanto nesta questão.
Acredito ser uma questão de hermenêutica constitucional, senão vejamos.
O art. 7º da CF afirma que são direitos do trabalhador: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo 30 dias, na forma da lei.
Veja que a CF fala em proteção ao trabalhador, e não ao empregador. A lei quando regulamenta tal norma não pode inovar, apenas dar-lhe plena efetividade, visto tratar-se de norma constitucional de aplicabilidade limitada.
Outro ponto a ser considerado é o Princípio da Proteção, o qual protege o trabalhador perante uma condição de dependência econômica em relação ao empregador.
Mas faço mesmo assim um crítica com relação aos demasiados benefícios trabalhistas. Não que acho que o trabalhador não mereça proteção especial, mas por achar que muitos benefícios indiretos, que oneram as empresas em demasia, acabam por impedir um aumento salarial, visto que estas já arcarem com muitos custos incidentes sobre a mão de obra.
O "caput" do art. 7º da CF evidencia expresssamente que o aviso proporcional ao tempo de serviço constitui "direito do trabalhador", premissa que deve direcionar a interpetração. O direito do empregador é contar com a sua colaboração por 30 dias, contituindo o acréscimo um integrante da rede de proteção do trabalhador.
Se não deveria ter sido assim é outra discussão.
É muito amadorismo essa incompreensão demonstrada por "proceres" do TST.
Adintando o meu comentário declino que o mandamento contido no caput direciona a interpretação dos demais direitos elencados no inciso, isto sem falar que a ordem econômica tem como destino a melhoria das condições dos trabalhadores, se valendo os empregadores da liberdade de mercancia e o correspondente lucro.
Se a finalidade da norma é favorecer o empregado, inibindo a prática de demissões pelos empregadores, fica patente a quem incumbe a obrigação, ao empregador. Muito condizente o argumento do excelso Maurício Godinho Delgado quando aduz que, ao mesmo tempo em que o empregado vai permanecendo na empresa, paralelamente, vai contraindo um status de devedor.
Com razão o comentário abaixo, no ponto em que critica o exceso de páternalismo do legislador brasileiro com relação ao empregado: já estamos, numa perscpectiva histórica, perto do fim da "era do emprego" (e, pois, do empregado) e por aqui, para reafirmar nosso caráter tupiniquim, ainda fazemos lei sob o espectro da teoria do hiposuficiente....Mas, isto à parte, a questão do AVISO PRÉVIO o que se vê é uma operante obtusidade dos ditos "operadores do direito" (uma expressão tanto inócua quanto inoperante): O AVISO PRÉVIO não obstante um instituto único do Direito do Trabalho, realiza-se, no fato do desfazimento do contrato de trabalho (ato jurídico) em efeitos distintos: um, que é de sua natureza ontológica: sobre a DENÚNCIA do Contrato, SEM CAUSA atribuível a qualquer das PARTES -- esse é o fundamento da instituição do AVISO: que nenhum dos contratantes seja pego de surpresa pelo rompimento do pacto laboral por qualquer das partes contratante; outra, diz respeito à consequência dessa DENÚNCIA imotivada: se pelo EMPREGADOR, tem tais consequências; se pelo EMPREGADOR, tem tais e determinadas outras consequências. Não se trata de dar "consequências justas ou injustas" ao empregador ou ao empregado, a LEI é CLARA, quando, no caput do artigo da CLT fala em PARTES e quando, pela nova LEI (que não revogou aquele dipositivo da CLT) fala em EMPREGADO. Assim, a indenização em até noventa dias só é pertine quando o EMPREGADOR rompe o pacto laboral. As obrigações do EMPREGADO, quando é ele quem rompe o pacto, ficaram inalteradas pela nova lei. É mera evolução do sistema na formatação desse instituto. Como se vê, não se trata de o JUIZ ser bonzinho ou não, ou ser pró-empregador ou pró-empregado (o que denuncia o FALSO JUIZ), trata-se, sim, de POUCA ESCOLA.
Em que pese serem ministros, me parecem que olvidam aspectos já sedimentados na legislação que impossibilitam qualquer polêmica derredor da matéria.
São dois os elementos a serem utilizados:
Primeiro, o aviso prévio é recíproco porque a lei assim o estabelece. Não há espaço para "invencionces".
Segundo, a hipótese do desconto alusivo ao aviso prejudicar o trabalhador é impossível, desde quando a própria lei limita o quatum pode ser objeto de desconto num TRCT, logo, ainda que o valor do aviso proporcional exorbite os 30 dias, sua transformação em pecúnia passível de desconto tem limitação estabelecida em lei.
Data venia dos entendimentos diversos, a Mim me parece que há excesso de elucubração e pouca leitura e aplicação do que a própria lei estabelece.
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