Mais uma vez, na sessão desta quinta-feira (11/10) do julgamento da Ação Penal 470 — o processo do mensalão —, ministros do Supremo Tribunal Federal demonstraram preocupação com a repercussão que a decisão do tribunal terá nas instâncias inferiores da Justiça brasileira. Nesta quinta, travou-se um debate de 50 minutos sobre a interpretação que o STF está fixando em relação ao crime de lavagem de dinheiro.
No julgamento desta quarta-feira (10/10), o ministro Ricardo Lewandowski havia se mostrado preocupado com a jurisprudência fixada em torno da teoria do domínio do fato.
Neste capítulo, o sétimo da denúncia, os ministros julgam seis réus, todos acusados de lavagem de dinheiro, com exceção de Anderson Adauto, que já foi absolvido por unanimidade do crime de corrupção ativa no julgamento do item anterior. Os réus são o ex-deputado do PT Paulo Rocha e sua assessora parlamentar à época, Anita Leocádia; os ex-deputados petistas João Magno e Professor Luizinho; Anderson Adauto e seu ex-chefe de gabinete, José Luiz Alves.
“Um suspiro no âmbito do Supremo, no âmbito deste colegiado, repercute. E repercute em termos de se assentar enfoques, de se assentar jurisprudência. A meu ver, os fatos, tais como expostos pelo relator, e também pelo revisor, não são típicos sob o ângulo da lavagem do dinheiro”, afirmou o ministro Marco Aurélio, ao inaugurar o debate.
Para o ministro, o tribunal está confundindo os crimes de corrupção passiva e o de lavagem de dinheiro. O ministro chegou a dizer que tem receio de o precedente fixado pelo STF no julgamento desse caso acabe por desmoralizar a decisão. “Receio, e devo atuar com desassombro, que uma postura elastecedora do tipo penal acabe por desqualificar o nosso julgamento. Acabe por esvaziar essa quadra e essa página escrita pelo Supremo”, disse.
De acordo com Marco Aurélio, o Supremo está condenando réus que cometeram o crime de corrupção passiva também por lavagem de dinheiro. O crime de lavagem de dinheiro, porém, exige dolo. Ou seja, o réu tem de ter ciência ou ao menos desconfiar que o dinheiro que recebeu é produto de um crime. E ter a intenção de dissimular a origem criminosa do dinheiro e reinseri-lo na vida cotidiana com aparência de dinheiro limpo. O ministro acredita que, em muitos dos casos, isso não aconteceu.
“A não ser que se utilize o fenômeno ocultar de forma polivalente para alcançar, em ato único, não só a corrupção na modalidade receber, presente o exaurimento desse crime, como também, em duplicidade inconcebível sob o ângulo penal, a consubstanciar também a lavagem de dinheiro”, afirmou. Trocando em miúdos, Marco Aurélio alerta que réus não podem ser condenados por dois crimes quando cometeram apenas um.
O ministro citou o caso de João Paulo Cunha e disse que muito se fala que as pessoas que receberam o dinheiro teriam se utilizado de intermediários. “Mas pergunta-se? Os intermediários receberam em nome próprio para, posteriormente, como se esse recebimento desse aparência de legitimidade às quantias, repassá-las aos destinatários? Não! Não receberam em nome próprio”, lembrou.
Marco Aurélio defendeu que é necessário distinguir o vocábulo ocultar presente na corrupção passiva da ocultação — exigida pela Lei de Lavagem de Dinheiro para que esteja configurado o crime de lavagem. O ministro afirmou que o assusta “brandir que, no caso da lavagem de dinheiro, contenta-se a ordem jurídica com o dolo eventual”.
E fez um alerta a advogados: “Não quero assustar os criminalistas. Mas vislumbro que teremos muitas ações penais contra os criminalistas, no que são contratados por réus de delitos até gravíssimos. E claro que poderão supor que os honorários, os valores estampados nos honorários, são provenientes de crimes. Crimes praticados por traficantes, por contraventores e por outros criminosos”.
O ministro fez referência ao caso do deputado José Borba, ex-líder do PMDB na Câmara, condenado por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. Marco Aurélio o absolveu por lavagem de dinheiro, por entender que o ato de receber o dinheiro configurava apenas corrupção passiva.
Disse o ministro: “Um dos acusados, inclusive, deputado federal, compareceu à agência, se identificou com a carteira da Câmara dos Deputados. E aí, quando o empregado do banco pediu a carteira para tirar uma cópia, recusou-se a permitir que essa cópia fosse extraída. Quando lhe pediram para assinar no verso do fac-símile, dando instrução para a entrega do numerário, que recebera o numerário, ele, implicitamente, disse: ‘Não, não passo recibo’. Considerando o perfil de corrupto passivo, se passasse iria documentar a corrupção passiva”.
Ainda segundo Marco Aurélio, o “tema lavagem de dinheiro está a exigir, está a cobrar dos integrantes do tribunal uma reflexão, sob pena de um elastecimento enorme do instituto lavagem de dinheiro”. Para o ministro, “toda vez que se exagera na busca da aplicação da lei, essa lei tende a ficar desmoralizada pelo barateamento”.
O ministro Luiz Fux pediu a palavra e disse que comunga das preocupações de Marco Aurélio. Fux disse que “é preciso, nesse julgamento, que o Supremo Tribunal Federal faça uma opção doutrinária pelo que entende do delito de lavagem de dinheiro”.
De acordo com o ministro, se, por um lado, é preocupante o elastecimento, “por outro lado, também é extremamente preocupante nulificar-se uma figura nova que surgiu exatamente para exacerbar o combate a novos delitos econômicos”. Fux defendeu que “esses delitos representam uma dificuldade na aferição do elemento subjetivo e essa dificuldade não pode se operar pró réu”. Para ele, “isso não pode ser um estímulo à prática do ilícito”.
A discussão tomou conta do plenário. Os ministros Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli saíram em defesa da posição de Marco Aurélio. Fux havia dito que o Supremo não pode dar uma carta de alforria para acusados por lavagem de dinheiro. Ao que Lewandowski respondeu: “Concordo com Vossa Excelência. Mas também não podemos dar uma carta de alforria para o Ministério Público, que tem de provar o dolo”.
Os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello — que ainda não votou — fizeram observações encampando, ao menos em parte, a tese defendida por Luiz Fux. Depois da discussão, o presidente Ayres Britto chamou o intervalo da sessão. O julgamento desse capítulo será concluído apenas na segunda-feira (15/10).
Esse seguramente será o melhor final de semana prolongado que o mundo despótico brasileiro já viu. Isso porque, todos já estão eufóricos com o fato de que na semana que vem abarrotarão os distribuidores judiciais com milhares de ações penais contra advogados, enquanto a Ordem dos Advogados do Brasil, como sempre esteve nos últimos meses, continua completamente alheia ao debate e inoportuno "esticamento" feito pelo STF quanto ao crime de lavagem de capitais. Os colegas da área criminal infelizmente estão com os dias contados.
Há dias venho denunciando aqui e acolá a questão. Houve quem afirmasse, ingenuamente, que se tratada de choramingueira de defensores do PT, tamanha é a falta de visão para compreender o problema. O Brasil é um País dominado por elites judiciárias e agentes públicos corruptos. Estão em todo local. Quanto há um entendimento claro do STF que beneficia o cidadão, imune a qualquer questionamento, é o mesmo que nada. Se há dúvida sobre algo, já é motivo para se negar vigência à lei e à Constituição. Se o STF baixa a guarda e confere maios "elasticidade", nós cidadãos comuns nos tornamos escravos. Estamos agora diante de uma crise grave, embora a maioria não consiga enxergar.
Com Joaquim Barbosa na presidencia do STF, dias melhores virão, pelo menos essa é uma esperança que ainda resta a milhares e milhares de cidadãos desiludidos do mundo político e até da Justiça.
O STF está contribuindo com a solidificação da INSEGURANÇA JURÍDICA que já reina em outros ramos do direito, agora trazendo a mesma para o campo do direito penal.
Lamentavelmente já se viu até mesmo Ministros dizendo que a prova da inocência cabe ao réu!
A teoria do domínio do fato serve apenas para dar uma aparência falsa de que justiça está sendo feita, pois serve apenas para condenar o porteiro que abre a porta para o magnata adentrar ao seu escritório. Nada mais !
Lamentável a descontrução de temas tão pacificados !
Dr. Basilio:
Não seria o contrário? Pelo que compreendi da tão falada teoria, esta permite que os que estão por trás de crimes, mas não "sujam" as mãos, possam ser alcançados pela lei. Grosso modo, pois não sou da área e careço dos conhecimentos mais aprofundados da questão.
Hitler, se sobrevivido à 2ª Guerra, teria - em Nuremberg - sido alcançado, utilizando- se a teoria, e responsabilizado pelo massacre dos judeus nos diversos campos de extermínio.
Não havia provas ou documentos que o ligasse diretamente. Através das diversas cadeias de comando das SS, chefiadas por Himmler é que se operava os assassinatos em massa. Com a teoria, poderia-se julgá-lo, mesmo sem prova documental. Pois o sistema indicava quem, com certeza, deixava- o operar.
Inclusive acho que o pai da teoria é o jurista alemão Hans Welzel, que viveu aquela época turbulenta.
Assim entendi, mas agradeço melhores esclarecimentos.
Prezados, em Nuremberg centenas de documentos, inclusive assinados por Goering, foram apresentados. A conferência de Wansee, na qualquer "solução final" foi acordada, é prenhe de documentos. Hitler realmente não estava nem aparece nela, mas basta abrir as páginas do Mein Kampf e ver toda a política nazista, seus discursos e idéias, para sabermos que tudo dele promanava. Não vimos Dirceu, por seu turno, fazendo discursos a favor da compra de votos...
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O caso é bem diferente dos fatos gerais propugnados pelo STF, atribuídos a Dirceu porque sua ex-esposa teve ajuda de Valério e Tolentino na compra de um apartamento. Receber vantagens não é o mesmo que provar-se a gerência de um esquema corruptor (salvo no bojo da ironia do Marco Aurélio...).
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Quanto ao crime de lavagem de dinheiro, só mesmo quem nada entende de direito penal, como alguns ministros civilistas e trabalhistas do STF, para pensar que o fato de receber dinheiro advindo do ilícito é o mesmo que ocultar ou dissimular a origem, que estão no núcleo do tipo, sem entender ainda que a lavagem é necessariamente um ato a posteriori.
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Quem mais decepciona é o Ministro Celso Melo, antigo defensor das garantias e que disse que a ação deve ser milimetricamente ajustada ao tipo para ser considerada crime, dar esse vexame da covardia não levando às últimas consequências este seu acertado pronunciamento.
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Felizmente o Tribunal está começando a acordar e resgatando a proficiência sufocada por ministros novos que sabem menos de direito penal do quem mero estudante de direito do 4o período.
Muito antes de ser formalmente cunhada pela doutrina, a teoria do domínio do fato já era aplicada em nossos tribunais. Como a anamnese histórica de fatos relevantes é tão mais fraca quanto mais não interesse a lembrança, ninguém parece ter-se dado conta de que o Brasil foi talvez um dos primeiros países a lançar mão da teoria do domínio do fato, ainda no século XIX, para condenar Manoel da Motta Coqueiro como mandante de um sêxtuplo assassinato.
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Manoel da Motta Coqueiro, a Fera de Macabu (v. livro com esse título escrito por Carlos Marchi, em que revisita um dos, se não o mais grave erro do Judiciário brasileiro), foi condenado à morte e executado. Morreu na forca em 1855.
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Os ingredientes da acusação e da condenação à pena capital são os da teoria do domínio do fato. Só que Manoel da Motta Coqueiro era inocente. Sua inocência só ficou conhecida depois de sua execução no cadafalso e o conhecimento do(a) verdadeiro(a) mandante tornou-se algo irrelevante, pois o Estado já tinha matado o «bode expiatório».
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Toda teoria condenatória cujos alicerces sejam assim tão fugazes como os dessa teoria do domínio do fato, desenvolvida para o julgamento de Nürenberg, só excepcionalmente será capaz de condenar verdadeiros culpados. Mas de regra será sempre muito eficaz para condenar inocentes.
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Manoel da Motta Coqueiro morreu vítima de um Estado e de uma sociedade cegos por vingança, sedentos de sangue, ávidos do júbilo do revanchismo a qualquer custo. Mas era inocente!
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Todos deveriam consultar frequentemente a História. Nossa própria história. Para dela não se esquecer e dela aproveitar para não cometer os mesmos erros de tempos em tempos.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br
Hitler escreveu Mein Kampf em 1925. Não era detentor de qualquer cargo no estado alemão nesta época.
Nunca, como chefe de estado, fez discurso defendendo o extermínio. Nem há documentos que o liguem ao fato.
Quanto à Conferência de Wannsee, capitaneada pelo chefe do SD, Reinhard Heydrich, apenas uma ata foi encontrada em 1947, sem referências ou uso direto das palavras extermínio ou assassinato.
Mas todos sabiam como operava o sistema e quem dava as ordens.
E quem fazia parte da cadeia de comando, implementando o sistema.
Acho, neste caso, que a teoria demonstra sua utilidade, impedindo que apenas os militares que serviram nos campos de concentração fossem responsabilizados.
Concordo em parte com você. Pensar que Rosa Weber julgará tecnicamente bem é ilusão, pelo menos partindo-se da sabatina à qual foi submetida no Senado. De Tofolli não se pode esperar outra coisa, a não ser que aplique a jurisprudência então dominante em favor de seus "padrinhos" fechando os olhos para os fatos ocorridos.
Decerto, os mensaleiros estavam crentes de que a jurisprudência dominante fosse ser aplicada abstratamente, sem que as demandas de parcela da sociedade (que no geral sempre está à espera de espetáculos)fossem atendidas. Se deram mal... A AP 470 é, para o mundo político e para a classe média esclarecida, o mesmo que os casos "Suzane" ou "Nardoni" foram para o povão e para a imprensa marrom. E em todos esses casos o desejo da resposta à sociedade faz com que haja um exercício argumentativo para saciar a opinião pública, mesmo que implique em alteração dos parâmetros até então consagrados.
E novamente o acaso: Joaquim Barbosa (exemplo do brasileiro que sempre suportou os desmandos, engoliu preconceitos, humilhações, consensos sociais excludentes, etc, etc) é alçado à posição de Relator.
Que os mensaleiros devem ser responsabilizados, devem mesmo. Mas considerando o nosso cotidiano, serão excepcionalmente condenados. Em condições normais, nada ocorreria. E com os outros? Haverá condenação?
O Brasil está mudando? Tomara que sim, e que a AP 470 não seja o linchamento público destinado à parcela esclarecida da sociedade, tal como os "júris" polêmicos são para o povão...
Professor:
Acho que a teoria do Domínio do Fato tem sua origem em Hans Welzel, em 1939,que ao criar o finalismo, introduziu a idéia da teoria em estudo no concurso
de pessoas, adotando como autor aquele que tem o controle final do fato.
Portanto, 6 anos antes do Julgamento em Nuremberg (de 1945).
Esta teoria deve ter falhas ( como tudo que é humano ) mas não vejo como chegar à determinados criminosos ( que ficam bem distante do ato e da cena do crime )sem usá-la.Deve haver mecanismos mais modernos de minorar erros mas, será ela, de fato, mais passível de pegar inocentes do que culpados?
No caso da AP 470, de fato algum inocente está sendo condenado?Os "soldadinhos e sargentos" fizeram tudo, então, sem o conhecimento de "oficial" algum?
Acho pouco plausível.
Considero sensata as observações do comentarista Observador.(economista). O STF está de parabéns, afinal ninguém esperava que a Ação Penal tivesse o desfecho, tanto é que há réus com condenação unânime e outros aproximando-se da unanimidade. A sociedade, não sei se no Brasil afora isso acontece, mas por onde ando observa-se que as manifestações em favor do STF são quase unânimes e de quebra, o reconhecimento do ministro Joaquim Barbosa. Aqueles que discordam dos pronunciamentos do STF na dita Ação Penal nada mais exercem o direito de espernear, o que é justo e deve ser respeitado por todos. Portanto, de parabéns todos os ministros do STF, inclusive ao ministro revisor, afinal ele é independente para fazer seu juízo de valor e deve de igual modo merecer o respeito de todos.
Permite-se, novamente, a celeuma se ocorreu dolo ou não no recebimento de recursos (públicos e até privados de origem desconhecida) frutos e oriundos da corrupção ativa e passiva.
A árvore dos frutos proibidos (quiçá fossem envenenados), após sua entrega, saboreados e usufruídos pelos anjos (do céu e do inferno), se fartam da benevolência do inferno, nada desconfiam de tamanha caridade de Satã (discriminatória, pois eu nada recebi e acredito que uma boa ou grande parte da sociedade também não).
O patrimônio dos beneficiários (anjos), ao elevar-se, passaram a ser lícitos, assim como o produto de seus negócios. Esta é a hipocrisia jurídica defendida por alguns ... (turma do “faz-de-conta”). Dificilmente essa “turminha” seguirá para a prisão, ainda que se condenados por todos os crimes imputados. Certamente, a sociedade brasileira também não recuperará um centavo desses recursos retirados e doados sem a permissão do seu titular (sociedade).
Como se pode perceber, o Brasil dificilmente modificará sua mentalidade jurídica, principalmente quando o assunto é a interpretação das leis (a conveniência da hipocrisia jurídica é sempre bem-vinda e oportuna, basta observar os fundamentos (?) dos i. ministros de defesa).
É uma questão cultural e não do saber jurídico.
Esperamos que, antecedidos pela visão da ética e da moral, prevaleça a decência, pois é preciso entender que o crime, em hipótese alguma, deva compensar.
Eu acho que algum jurista, talvez de pouca expressão, pelo menos para aqueles que entendem que não precisa de prova para condenar alguém, bastando apenas "ser pouco provável", tenha afirmado que "o que não está nos autos não está mundo", alguma coisa assim parecida. O Missivista "Professor", admite que não precisa estar nos autos a prova de que alguém cometeu um fato, basta se perguntar: "de fato algum inocente está sendo condenado?" E então com nova pergunta: "Os soldadinhos e sargentos" fizeram tudo, então, sem o conhecimento de "oficial" algum? para responder que "Acho pouco provável" e CONCORDAR COM A CONDENAÇÃO DE ALGUNS ACUSADOS MESMO SEM O MINISTÉRIO PÚBLICO TER TIDO A CAPACIDADE DE COMPROVAR A ACUSAÇÃO. Não cabe ao juiz condenar sem provas só porque É POUCO PROVÁVEL QUE OS ACUSADOS NÃO SOUBESSEM O QUE ESTAVA ACONTECENDO.
Ariosvaldo de Gois Costa Homem
Defensor Público Federal aposentado
O senhor TAMBÉM faz parte da opinião pública, tanto que está aqui, como outros, a emitir a sua.
O senhor também é o 12° ministro ou sua opinião tem mais valia??
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